25
Легальное определение сделки дается в статье 153 ГК РФ: «Сделками
признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на
установление, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей». Как мы видим, данные понятия имеют много общего, однако
есть и определённые нюансы.
Проблема разграничения данных категорий уже много лет является
предметом исследования отечественных ученых: в основном в учебной
литературе по предмету гражданского права можно проследить единую
тенденцию определения и разграничения данных понятий, к примеру, что
«договор» и «сделка» - понятия нетождественные, что понятие «сделка»
шире, а их соотношение определяется формулой «любой договор - это
сделка, но не любая сделка - это договор». Соответственно, такие категории
как сделка и договор соотносятся как общее и частное, как понятие родовое и
индивидуальное.
А. Корецкий в своих исследованиях отмечает, следующее: «сделка в
соответствии с ГК - это уже реально совершенное действие, в то время как
договор - это соглашение о действиях, которые стороны намереваются
совершить в будущем. Подобный вывод следует, в частности, из последствий
недействительности сделки (ст. 167): двусторонняя реституция возможна
только в том случае, если предварительно стороны передали друг другу
объекты сделки. Что же касается договоров, то часть первая ГК вообще не
содержит упоминаний об их недействительности (ничтожности,
оспоримости), а говорит только об изменении, расторжении либо отказе от
договора. Расторжение договора не сопровождается возвратом всего
полученного по договору (реституцией). Следовательно, для заключения
договоров подобной предварительной передачи объектов, как правило, не
требуется, исключение составляют лишь так называемые реальные
договоры.». Таким образом, автор выводит новую формулу соотношения
26
сделок и договоров – сделка – это действие по исполнению договора, а
договор - это одно из возможных оснований совершаемых сделок
5
.
Брагинский М.И. отмечает, что: «Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает
договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Указанное
определение явно имеет в виду договор-сделку. Не случайно поэтому п. 2 той
же статьи содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяются
правила о двух» или многосторонних сделках». Таким образом, автор
подтверждает распространенную концепцию разграничения понятий как
«любой договор - это сделка, но не любая сделка - это договор», ссылаясь на
следующее: «Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других
юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее
из договора-сделки договорное правоотношение»
6
. То есть, договор имеет
так называемую «сделочную природу», под которой подразумевается, что все
общее, что присуще сделкам как таковым, присуще и договорам.
Соответственно, понятия незаключенный договор и незаключенная
сделка соотносятся аналогично категориям «сделка» и «договор». А так как в
ГК РФ закреплено только понятие незаключенного договора и о
незаключенной сделке не упоминается, то мы все же можем пользоваться
общеизвестной формулой соотношения, которая указывалась выше и считать
незаключенной договор - сделкой. Все же, нам необходимо вернуться к
понятию незаключенной сделки и выяснить, имеет ли данная категория
право на существование.
В современной науке гражданского права дискуссионным является
вопрос о существовании незаключенного договора как гражданско-правовой
категории, института, именно поэтому в законе и доктрине не сложилось
единого мнения относительно понятия незаключенного договора, и, как
5
Корецкий, А. Различия между институтами сделки и договора по основанию (causa) и целям / А. Корецкий
// Законность. – 2015. – № 12. - С. 36.
6
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения : учеб. пособие для вузов / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. – Москва : Статут, 2016. - С. 225.
27
таковое, данное понятие можно вывести только исходя из условий, благодаря
которым договор может считаться незаключенным.
Степанова И.Е. в своей работе к условиям незаключенности договора
относит следующие:
- не согласованы все существенные условия договора;
- не выполнено требование о государственной регистрации договора;
- не соблюдена форма договора, требуемая в соответствии с законом
или соглашением сторон
7
.
Так же стоит обратить внимание на новую редакцию ГК РФ. В
предыдущей редакции ст. 433 «Момент заключения договора» п. 3
говорилось: «Договор, подлежащий государственной регистрации, считается
заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено
законом»
8
. Исходя из этого, отсутствие государственной регистрации
договора позволяет признать его незаключенным. Однако в новой редакции
ГК РФ в этот пункт внесены изменения: «Договор, подлежащий
государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с
момента его регистрации, если иное не установлено законом». Таким
образом, в новой редакции статьи закреплена возможность ссылаться на
незаключенность договора, не прошедшего государственную регистрацию,
только в отношениях с третьими лицами.
Еще одно условие незаключенности договора, которое следует
конкретизировать это несоблюдение формы договора, требуемой в
соответствии с законом или соглашением сторон. Как известно, в случаях,
прямо установленных законом или соглашением сторон, несоблюдение
простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (п. 2 ст.
162 Гражданского кодекса РФ). Так, например, подобные последствия
7
Степанова, И.Е. Правовая природа незаключенного договора / И.Е. Степанова // Журнал Закон. – 2017. –
№5. - С. 88.
8
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с
изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // СЗ РФ. – 1994. - № 32. – Ст. 32. – 5 декабря // СПС «Консультант
Плюс».
28
установлены при несоблюдении письменной формы договора страхования
(ст. 940 Гражданского кодекса РФ)
9
. Мнение относительно несоблюдения
формы договора высказывалось в советский период: «Не считаются
заключенными соглашения о неустойке или поручительстве, если они не
выражены письменно»
10
.
В Гражданском Кодексе РФ присутствуют нормы, при толковании
которых, можно сделать вывод, что в определенных случаях, когда не
соблюдены отдельные требования закона, договор не является
недействительным, поскольку он не заключен. К примеру, в статье 432 ГК
РФ говорится: «договор считается заключенным, если между сторонами, в
требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора». Исходя из положений этой статьи,
можно сделать вывод, что она служит основой для выделения категории
незаключенных договоров.
В римском праве не было понятия незаключенного договора, но
говорилось об условиях, при соблюдении которых считалось, что договор
заключен: это предложение (оферта) и его принятие (акцепт).
Римские юристы упоминали о договорах несуществующих. Под
«несуществующими» (negotium nullum) понимались прежде всего договоры,
в отношении которых не выполнялись правила о форме. Такие договоры или
не обладали никаким действием или создавали только моральные
обязанности. Определенность содержания договора также рассматривалось
римлянами как условие его действительности. Действительность и означала
юридическое существование сделки. Ю. Барон, к примеру, отмечал, что от
9
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) (с
изм. и доп., вступ. в силу с 30.12.2018) // СЗ РФ. – 1996. - № 5. – Ст. 410. – 29 января // СПС «Консультант
Плюс».
10
Иоффе, О.С. Советское гражданское право / О.С. Иоффе. – Москва : Юрид. Лит., 1967. - С. 253.
29
изъявления воли относительно всех существенных условий зависело
существование сделки
11
.
Таким образом, для римских юристов отсутствие эффекта сделки
(nullum esse), ее ничтожность, было равнозначно признанию ее
несуществующей. При этом имелось в виду ее юридическое
несуществование: «сделка ничтожна, это значит, с самого начала юридически
не существует». Это в первую очередь относилось к случаям несогласования
всех существенных условий и несоблюдения формы договора.
Институт незаключенного договора появился в трудах отечественных
цивилистов раньше, чем он нашел свое применение на практике.
В отечественной юридической литературе нзаключенные сделки не
относили к числу сделок, считая их правовым «ничто», в связи с отсутствием
правового эффекта, включая их в понятие недействительности. «Только
законные сделки, – писал Д.И. Мейер, – можно назвать сделками, ибо сделки
незаконные не считаются действительными, следовательно, и
существующими. Собственно, недействительной можно назвать только
сделку, которая не соответствует существенным ее принадлежностям,
определяемым законодательством. По смыслу слова под понятие
недействительности подходит и такая сделка, которая оказывается
бессильной в юридическом быту при отсутствии условия, которое
определено для ее существования самими участниками сделки; но такую
сделку мы называем несостоявшейся, находя это название наиболее
соответствующим ее природе»
12
.
Следует обратить внимание на позицию некоторых ученых,
относительного отождествления сделки незаключенной со сделкой
недействительной. Авторы, придерживающиеся данной точки зрения
полагают, что незаключенный договор является сделкой, не
11
Барон, Ю. Система римского гражданского права. Выпуск третий. Книга 4, Обязательственное право / Ю.
Барон ; пер. с немецкого Л. Петражицкого. – Санкт – Петербург: Издательство Р. Асланова «Юридический
центр Пресс»СПб, 2015. - С. 16.
12
Мейер, Д.И. Русское гражданское право / Д.И. Мейер – Москва : Книга по требованию, 2012. - С. 610.
30
соответствующей требованиям закона, которую следует считать ничтожной
на основании ст. 168 ГК.
Так, по мнению О.В. Гутникова, и недействительные, и
несостоявшиеся сделки являются действиями, направленными на правовые
последствия, причем все они - юридические факты. Незаключенные сделки
как юридические факты - это разновидность недействительных сделок
13
.
Тузов Д.О. также высказывается против разграничения незаключенных
и недействительных сделок. По мнению ученого, концепция социального
понятия сделки, на котором, как полагает автор, основано выделение
категории несуществующих (незаключенных) договоров, является
ошибочной. Ученый считает, что и недействительные, и незаключенные
договоры юридическими фактами не являются, а значит, они юридически не
существуют. Недействительность, по мнению автора, - не что иное, как
юридическое несуществование, поэтому выделение указанной категории
договоров теоретически несостоятельно, к тому же и законодатель не
различает этих понятий
14
.
Однако, как правило, отождествление недействительной и
незаключенной сделки не является корректным в силу того, что данные
сделки отличаются как минимум по последствиям совершения такой сделки.
Наиболее полно разграничение данных категорий будет рассматриваться в
третьей главе данной работы.
Исходя из всего вышесказанного, под категорией, анализируемой в
данном параграфе следует понимать следующее: «Незаключенный договор –
это сделка, в которой не согласованы все существенные условия договора,
либо не выполнено требование о государственной регистрации договора,
либо не соблюдена форма договора, требуемая в соответствии с законом или
13
Гутников, О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания / О.В.
Гутников. – Москва : Бератор-Пресс, 2018. - С. 98.
14
Тузов, Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской
правовой традиции / Д.О. Тузов. – Москва : Статут, 2017. - С. 520.
31
соглашением сторон и только при наличии каких либо из данных условий
данный договор может существовать в науке гражданского права».
1.3. Соотношение понятий «недействительный договор» и
«незаключенный договор»
Вопрос о соотношении понятий «недействительности договора» и
«незаключенности договора» вместе с вопросом о том, возможно ли
применять последствия недействительности договора к незаключенным
договорам, на протяжении долгого времени является дискуссионным.
Схожесть данных конструкций состоит в том, что и незаключенность, и
недействительность договора, не влекут правовых последствий в виде
возникновения на основании такого договора у сторон прав и обязанностей.
Тем не менее, между рассматриваемыми конструкциями существует
значительное различие.
Сделка, признанная недействительной, - это сделка, которая не
порождает жаждущего сторонами правового результата, при этом, при
определенных условиях влечет возникновение неблагоприятных для сторон
последствий, связанных с её недействительностью.
Понятие незаключенности договора логически выводится из п. 1 ст.
432 ГК РФ, согласно которому: «Договор считается заключенным, если
между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора».
Соответственно не достижение соглашения по всем существенным
условиям в подлежащей форме влечет незаключенность договора.
Хотя понятие незаключенности договора и не определено
законодательно, текстуальное выражение понятия незаключенности договора
всё же имеет место в нормах гражданского права.
32
Например, согласно абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК РФ
15
, договор «считается
незаключенным» при несогласовании условия о цене в договоре продажи
недвижимости, или согласно п. 2 ст. 465 ГК РФ, договор «не считается
заключенным» при несогласовании количества товара в договоре купли-
продажи.
Таким образом, в настоящее время существует проблема, состоящая в
том, что незаключенность договора регламентирована как общими, так и
специальными нормами гражданского законодательства, но вместе с тем не
имеет легитимной дефиниции.
Главное различие между институтами недействительности и
незаключенности сделки состоит в том, что при недействительности сделки,
сделка остается заключенной и остается существовать в качестве сделки,
пусть и не влекущей возникновение прав и обязанностей, оговоренной в ней,
тем временем такого нельзя сказать о незаключенной сделке. Незаключенная
сделка – это не возникшая и несуществующая сделка.
На практике часто возникают вопросы, связанные с тем, какие
последствия необходимо применить к договорам, признанным
незаключенными и можно ли применить к незаключенным договорам
последствия реституции.
Следуя формальной логике, незаключенные договоры не могут быть
признаны недействительными, поскольку отсутствует сам юридический факт
заключения договора и, следовательно, дальнейшее появление каких-либо
правовых последствий данного договора. Недействительные же сделки,
согласно ч. 1 ст. 167 ГК РФ могут порождать определенные правовые
последствия - последствия, связанные с ее недействительностью
16
.
Особые правовые последствия, связанные с недействительностью,
главным образом выражаются в возврате переданного по сделке имущества
15
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) (с
изм. и доп., вступ. в силу с 30.12.2018) // СЗ РФ. – 1996. - № 5. – Ст. 410. – 29 января // СПС «Консультант
Плюс».
16
Синцов Г.В. К вопросу о признании договора незаключенным // Российский судья. – 2015. - № 6. – С. 47.
33
на основании правил о реституции. Реституция – это особенное правовое
средство, которое рассчитано только для случаев недействительности сделок.
При незаключенности необходимо применять иные последствия,
установленные гражданским законодательством. Например, доктор
юридических наук профессор Татузов Д.О. предлагает к незаключенным
сделкам применять правила об обязательствах из неосновательного
обогащения, правила о виндикации и о гражданско-правовой
ответственности на общих основаниях
17
.
Такого мнения придерживается и судебная практика: иски о
применении последствий в виде реституции удовлетворяются только в
случае, если договор оценивается как заключенный.
Таким образом, понятия незаключенности и недействительности
договора различны, а также различны, вызванные недействительностью и
незаключенностью договоров, последствия.
Исходя из формулировки п. 1 ст. 432 ГК РФ, для признания договора
незаключенным требуется не только отсутствие достижения соглашения по
всем его существенным условиям, но также отсутствие достижения такого
соглашения «в требуемой в подлежащих случаях форме».
Подобное формулирование породило на практике злоупотребление
правом. Данной нормой в большинстве своем пользовалась стороны после
начала фактического исполнения договора, когда устное согласование
условий имело место быть, но формального отражения такое согласование не
нашло. При этом, пользовалась правом на признание договора
незаключенным та сторона, которая не желала или не могла надлежащим
образом исполнить договор, преследуя цель - избежать гражданско –
правовую ответственность. Недобросовестная сторона в таких случаях
находила в письменном договоре формальное отсутствие определенных
17
Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой
традиции. М., 2017. – С. 114.
34
существенных условий или находила формулировки, которые возможно
трактовать двояко, на основании чего подавала иски в суд о признании
договора незаключенным.
Член Адвокатской палаты г. Москвы Сбитнев Ю.В. указывает, что
признание договора незаключенным позволяет стороне выйти из договорных
отношений до его исполнения, а если договор уже исполнен - применить не
условия подписанного договора, а общие положения гражданского
законодательства. Именно по этой причине требования о признании договора
незаключенным заявляются не для того, чтобы признать отсутствие сделки, а
для того, чтобы уклониться от ее исполнения
18
.
В таких случаях суды отказывали в удовлетворении требований о
признании сделки незаключенной, занимая позицию, согласно которой,
исполнение договора подтверждает факт согласования сторонами
существенных условий, хотя такое согласование и было достигнуто в
ненадлежащей форме.
Таким образом, некоторое время практика противоречила статье 432
ГК РФ. В последствии ст. 432 ГК РФ была дополнена частью 3, согласно
которой «Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное
исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие
договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным,
если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет
противоречить принципу добросовестности».
Таким образом, в настоящий момент вопрос о незаключенности
является актуальным до тех пор, пока договор фактически не начал
исполнятся сторонами, так как именно до исполнения договора возникают
вопросы об его исполнении, ведь отсутствие условий может привести к
невозможности исполнения. Соответственно, если стороны приступили к
18
Сбитнев Ю.В. Споры о признании договора незаключенным: позиции истца и ответчика //
Арбитражная практика. 2018. - № 3. - С. 70 - 77.