85
соответствующим образом обеими сторонами. Возникает предположение,
что если, с позиции законодателя, способ обеспечения должен быть
установлен в обязательном порядке, то есть необходимость это
реализовывать другими правовыми средствами, а не через включение данных
условий в разряд существенных.
Так как о «незаключенности» договора довольно часто заявляет
недобросовестный контрагент, то или иное неоправданное расширение круга
существенных условий ухудшает положение стороны, добросовестно
исполняющей свои обязанности по договору, и не способствует стабильности
договорных связей
1
. Вполне возможно умышленное не включение
существенных условий в договор с намерением заявить о его
недействительности («незаключенности») в будущем, если это будет
выгодно недобросовестной стороне договора.
При этом обособление существенных условий договора теряет всякий
смысл, «если арбитражные суды при разрешении спора, исходя из
конкретных обстоятельств дела, будут вправе решать вопрос о возможности
исключения из числа существенных каких-либо условий», — отмечает Л.
Андреев
2
. Такое утверждение справедливо, но, может быть, в некоторых
случаях суды вынуждены следовать таким путем, «исправляя»
законодательство, чтобы недействительными («незаключенными») не стали
большое количество договоров.
В процессе заключении договоров стороны зачастую согласовывают
только такие условия, которые по существу характеризуют складывающиеся
отношения и необходимы для выполнения договора, но, позже может
выяснится, что они недостаточны для законности сделки. Систематично
повторяющееся несогласование сторонами установленных законом
существенных условий показывают то, что в реально существующих
1
Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и
правоприменительной практике. С. 81 — 82.
2
Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и
практикой // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 92.
86
общественных отношениях, основанных на соглашении лиц, существенными
являются одни условия, а для законодателя другие. В данном случае можно
делать вывод о неадекватности правового регулирования фактических
отношений. Проникновение публично-правовых элементов в частноправовые
отношения - признанный факт
1
, тем не менее отнесение к существенным
условий, в согласовании которых у сторон нет необходимости, возможно
оценивать как необоснованное введение публично-правового элемента,
ограничивающего свободу договора.
Таким образом, к существенным условиям не должны относиться, не
выражающие природу договора, в том числе условия: устанавливающие
обязанности, невыполнение которых будет являться существенным
нарушением договора; содержащие информационный характер и поэтому не
нуждающиеся в согласовании; оказывающиеся условиями договора другого
типа (акцессорного обязательства).
3.3. Защита прав участников недействительных и незаключенных
сделок
На защиту прав участников недействительных сделок, в первую
очередь, направлен институт конвалидации.
Конвалидация – это придание ничтожной сделке юридической силы с
момента ее совершения.
В настоящее время п. 5 ст. 166 ГК РФ - это основание для
конвалидации ничтожной сделки, ничтожная сделка становится
действительной. Иск о признании сделки недействительной должен быть
отклонен на том основании, что она таковой не является.
Против такого толкования могут быть выдвинуты несколько
возражений. Первое основано на том, что ничтожность - это объективный
факт, который не зависит от воли сторон. Так, Ю.С. Гамбаров
2
указывал, что
1
См.: Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994. С. 30.
2
Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 580-587.
87
«ничтожная сделка есть объективный (отрицательный) факт, на который
может ссылаться каждый и в отношении к которому недопустимо никакое
отречение». Из этого обстоятельства он выводит то, что «ничтожность
сделки не покрывается утверждением ее ни одним из заинтересованных в ней
лиц, и это само собой следует из того, что ничтожность сделки действует в
отношении к третьим лицам. Никто не может актом своей воли лишить
других принадлежащего им права ссылаться на эту ничтожность. Поэтому
ничтожная сделка остается таковой навсегда, и ее исправление возможно
только путем заключения новой сделки, отвечающей требованиям закона».
Д.И. Мейер
1
также указывал на невозможность обратить недействительную
сделку в действительную даже в том случае, если основания для
ничтожности отпали. Ничтожность может быть преодолена лишь
посредством заключения новой сделки. Д.О. Тузов
2
приводит меткое
сравнение ничтожной сделки с мертворожденным организмом, который не
может быть излечен никакими средствами.
На этих же позициях стоят французский и немецкий правопорядки. ГК
Франции не допускает подтверждения ничтожной сделки, что, разумеется, не
препятствует совершению новой действительной. В ГГУ содержится общая
норма о подтверждении ничтожных сделок (§ 141). Однако это не означает,
что ничтожная сделка становится действительной. Подтверждение
представляет собой новую сделку, при этом основание для ничтожности
должно отпасть. Если сделка не односторонняя, то требуется воля на
подтверждение всех ее сторон. По общему правилу новая сделка не имеет
обратной силы. Исключением является обязательственное действие договора
ab initio, что не затрагивает прав третьих лиц
3
.
1
Мейер Д. И. Русское гражданское право. - В 2-х ч. М.: Статут, 2000. С. 26.
2
Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте
европейской правовой традиции. М., 2007.
3
Тужилова-Орданская Е.М., Низамова Г.Х. Конвалидация недействительных сделок по
законодательству России и стран континентальной Европы // Вестник Омского
университета. Серия: Право. 2017. № 3 (52). С. 64-71.
88
В ГК РФ не предусмотрен такой институт, как конвалидация
ничтожной сделки. Это, разумеется, не лишает возможности совершить
вместо нее новую аналогичную сделку при соблюдении всех условий ее
действительности. В то же время ГК РФ предусматривает специальные
основания для конвалидации ничтожных сделок (п. 1 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 2
ст. 172 ГК РФ). В этих случаях конвалидация происходит на основании
преобразовательного судебного решения.
Таким образом, поскольку ничтожность по общему правилу не зависит
от воли сторон, тем более она не может зависеть от добросовестного или
недобросовестного поведения.
Второе возражение состоит в следующем. Даже если допустить, что п.
5 ст. 166 ГК РФ - это новое предусмотренное законодателем исключение из
принципа невозможности конвалидации ничтожной сделки, то весьма
сомнительно, что ничтожность может быть исцелена в силу
недобросовестного поведения одной из сторон. Смысл норм о ничтожности
состоит в ограничении автономии частной воли в интересах правопорядка в
целом.
Рассмотрим основания ничтожности, предусмотренные ГК РФ.
Неужели может быть конвалидирована сделка, нарушающая требования
закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные
интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (п. 2 ст.
168), сделка, противоречащая основам правопорядка и нравственности (ст.
169), или сделка в нарушение законодательного запрета на распоряжение
имуществом (ст. 174.1) лишь на том основании, что одна из сторон
действовала так, что создала у других впечатление ее действительности?
Почему публичные интересы должны приноситься в жертву цели наказать
недобросовестное лицо? Кроме того, не будет ли контрагент такой стороны
всегда недобросовестным с учетом того, что незнание права не является
извинительным? Конвалидация таких сделок просто вела бы к обходу любых
законодательных ограничений. Что касается мнимых сделок (п. 1 ст. 170 ГК
89
РФ), то их конвалидация посредством п. 5 ст. 166 ГК РФ не должна
допускаться, поскольку стороны могут для вида осуществить формальное
исполнение. Пункт 5 ст. 166 ГК РФ также не должен применяться к
притворным сделкам, так как они как раз направлены на то, чтобы
умышленно создать неверное впечатление о существе отношений между
сторонами. Применение п. 5 ст. 166 к статьям, которые предусматривают
самостоятельные основания для конвалидации ничтожных сделок,
представляется излишним
1
.
Можно выделить всего две сферы, где конвалидация могла бы
допускаться с определенными оговорками.
Во-первых, это сделки, противоречащие требованиям закона, если они
не затрагивают прав третьих лиц и не влекут закрепления противоправного
состояния. Однако на самом деле применение п. 5 ст. 166 ГК РФ к этим
отношениям будет излишним. Если такая сделка не посягает на публичные
интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, то она в
новой редакции ст. 168 ГК РФ будет оспорима. Следовательно, к ней должны
применяться нормы о подтверждении оспоримых сделок (абз. 4 п. 2 ст. 166
ГК РФ), а не о конвалидации ничтожных. Если же эта сделка, хотя
формально и нарушает предусмотренный законом запрет, но не нарушает его
цели, то она должна признаваться действительной. Чтобы прийти к такому
выводу, суду не надо прибегать к п. 5 ст. 166 ГК РФ, а достаточно применить
телеологическую редукцию при толковании запрета
2
.
Во-вторых, это сделки, совершенные с пороком формы. Стоит ли
допускать возможность их конвалидации - весьма спорный вопрос. Одни
исследователи выступают за приоритет содержания отношений сторон,
1
Полушин Д.С. Эстоппель и конвалидация недействительных сделок в российском
гражданском праве // Студенческая наука и XXI век. 2017. № 15. С. 572-574.
2
Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник
гражданского права. 2006. № 1.
90
действительности их воли и волеизъявления над формой
1
. Другие, напротив,
видят в конвалидации таких сделок ослабление формальных требований и
признают ее нежелательной
2
. Действительно, выбор между двумя позициями
трудный. На одной чаше весов лежат интересы стороны, полагавшейся на
действительность сделки, на другой - цели формы сделок в гражданском
праве.
На вопрос о допустимости конвалидации сделок с пороком формы
нельзя ответить однозначно. Скорее можно сказать, какие обстоятельства
склонят чашу весов в пользу того или иного интереса. Вероятно,
конвалидацию можно было бы допустить, если на ничтожность ссылается
недобросовестная сторона, а ее контрагент является добросовестным,
например, если последний находился в более слабой позиции в переговорном
процессе и был вынужден заключить договор с пороком формы. Или же если
он был обманут им относительно необходимости совершения сделки в
определенной форме. Впрочем, даже в таких ситуациях для защиты
пострадавшей стороны в большинстве случаев будет достаточно деликтного
иска. В то же время если обе стороны сознательно избежали заключения
сделки в надлежащей форме, то их интересы не должны подлежать защите,
так как каждый из них сделал сознательный выбор. Иное вело бы к полному
отказу от формы.
Третий аргумент против толкования п. 5 ст. 166 ГК РФ как нового
основания конвалидации заключается в том, что допущение конвалидации
сделки в этом случае привело бы к нарушению прав третьих лиц. Поведение
одной из сторон сделки (недобросовестной) в одностороннем порядке
оказывало бы влияние на их правовую сферу: третьи лица не могли бы
требовать признания этой сделки ничтожной, сослаться на ее ничтожность
1
Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом
гражданском праве. М., 1954. С. 236.
2
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 181.
91
или требовать применения последствий недействительности этой ничтожной
сделки, если она затрагивает их интересы.
Анализ практики показывает, что суды стараются избегать применения
п. 5 ст. 166 ГК РФ как основания для конвалидации, но прямо об этом не
говорят. Весьма интересны приемы, с помощью которых они этого
добиваются.
Первый из них состоит в том, что, когда суд устанавливает
ничтожность сделки, но одна из сторон указывает на недобросовестность
заявления другой стороны о ничтожности, суд отказывается учесть этот
аргумент. При этом суд ссылается, если есть такая возможность, на то, что п.
5 ст. 166 был введен Федеральным законом № 100, который действует с
01.09.2013 и не имеет обратной силы.
Так, Арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от
18.11.2014 по делу № А79-5154/2013 указал, что «при отсутствии
заключенного между сторонами договора о развитии застроенной
территории суды правомерно признали оспариваемую сделку, совершенную
вопреки указанным нормам права, ничтожной (статья 168 Гражданского
кодекса Российской Федерации). Ссылка заявителя на пункт 5 статьи 166
Гражданского кодекса Российской Федерации не принимается во внимание
окружным судом, поскольку данная норма права применяется
исключительно к сделкам, совершенным после 01.09.2013»
1
.
Это способ, хотя и временный, уйти от проблем, которые могла бы
породить анализируемая норма, если рассматривать ее как новое основание
конвалидации.
Второй прием заключается в том, что суды устанавливают
дополнительное условие, чтобы лицо могло сослаться на п. 5 ст. 166, - его
добросовестность. Если речь идет о ничтожной сделке, то оно не считается
таковым.
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.11.2014 № Ф01-
4236/2014 по делу № А79-5154/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
92
Так, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в Постановлении
от 22.11.2016 по делу № А19-20262/2015 указал: «Довод заявителя
кассационной жалобы о том, что сделка не может быть признана
недействительной в силу закрепленного в гражданском законодательстве
принципа эстоппель - заявление о недействительности сделки не имеет
правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо
действует недобросовестно, в частности, если его поведение после
заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на
действительность сделки (часть 5 статьи 166 Гражданского кодекса
Российской Федерации), являлся предметом рассмотрения суда
апелляционной инстанции и правомерно отклонен, поскольку такой принцип
может быть применен только к добросовестной стороне, тогда как ответчик,
очевидно зная, что действующим земельным законодательством установлен
принцип заключения договора аренды земельного участка на торгах,
подписал в нарушение такого порядка договор, соответственно, сам
злоупотребил правом и в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской
Федерации лишен права на судебную защиту в соответствии с указанным им
правилом эстоппель»
1
.
Третий метод, используемый судами, - сослаться на то, что п. 5 ст. 166
ГК РФ не распространяется на определенный круг общественных
отношений. Так, ВС РФ указал
2
на то, что он не применяется к оспариванию
сделок по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о
несостоятельности.
И наконец, в Определении ВС РФ прямо указано на то, что п. 5 ст. 166
ГК РФ не применяется в силу ничтожности сделки
3
. Однако не понятно, как
1
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.11.2016 № Ф02-
6779/2016 по делу № А19-20262/2015 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
2
Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2015 № 306-ЭС15-8369 по делу № А55-
26194/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
3
Определение Верховного Суда РФ от 15.01.2015 № 308-ЭС14-7645 по делу № А53-
26595/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
93
это согласуется с противоположной позицией, выраженной ВС РФ в
Постановлении Пленума № 25, принятом позже.
Несмотря на то, что суды избегают применения п. 5 ст. 166 ГК РФ как
основания для конвалидации, есть случаи, когда они на это идут. В связи с
этим возникают две опасности. Первая состоит в том, что суды
рассматривают эту норму, наряду со ст. 10, как еще одну возможность для
судебного правотворчества
1
. Вторая заключается в смещении анализа с
обстоятельств, являющихся основанием для ничтожности, на установление
недобросовестности в действиях сторон. При этом результат оказывается
весьма несправедливым. Так, например, было принято несколько решений,
когда заемщик ссылался на ничтожность комиссии по кредитному договору.
Суд признал сделку действительной, но не на основании анализа природы
комиссий и установления их соответствия закону, а исключительно
руководствуясь тем, что кредитный договор исполнялся сославшейся на
ничтожность условия о комиссии стороной без возражений
2
.
В основе рассматриваемых правил о конвалидации лежит принцип
добросовестности. Осуществляя исполнение по соответствующей сделке,
еще не получившей своего окончательного оформления, сторона
демонстрирует контрагенту серьезность своих намерений, желание
завершить процедуру заключения сделки. Принимая такое исполнение,
контрагент тем самым создает у другой стороны убежденность в наличии
фактического соглашения и скором надлежащем оформлении такой сделки,
потому дальнейшее уклонение контрагента от придания сделке требуемой
нотариальной формы являет собой недобросовестное (противоречивое)
поведение. Руководствуясь доктриной запрета противоречивого поведения
(venire contra factum proprium), законодатель пытается обеспечить защиту
интересов добросовестного лица. Воплощение этой доктрины содержится во
1
Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2015 № 307-ЭС15-1642 по делу № А21-
10221/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
2
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.04.2016 № Ф02-
1685/2016 по делу № А19-8488/2015 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
94
многих нормах современного ГК РФ (например, п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432, п. п.
5 - 7 ст. 450.1 ГК РФ). Защищая добросовестное лицо, приведенные правила
позволяют суду блокировать реализацию того или иного права в связи с
противоречивым поведением недобросовестной стороны.
Конвалидация сделки возможна лишь при условии ее исполнения
одной из сторон. При этом термин «исполнение» не стоит толковать
буквально. Ввиду того что сделка является ничтожной по причине
несоблюдения ее нотариальной формы, предоставление по такой сделке не
может считаться исполнением в истинном смысле этого слова. Кроме того,
буквальное понимание категории «исполнение» оставляет без внимания
предоставление, совершенное в связи с заключением реального договора (см.
п. 2 ст. 433 ГК РФ), которое не составляет исполнения договорной
обязанности, а является элементом юридического состава, необходимого для
признания договора заключенным.
По смыслу закона соответствующее предоставление стороны может
вызывать к жизни возможность конвалидации лишь в ситуации, когда
принявшая исполнение сторона (либо управомоченное ею лицо) осознанно
приняла такое предоставление. Только в подобной ситуации можно говорить
о противоречивом поведении принявшего исполнение контрагента, и правила
о конвалидации, направленные на защиту добросовестного лица, получают
свое политико-правовое обоснование. Если процесс исполнения не
предполагал осознанного принятия со стороны контрагента (например, при
перечислении денег на его счет), сам факт получения исполнения не
свидетельствует о воле кредитора считать договор заключенным и
действительным. В то же время, если такой контрагент уклоняется от
удостоверения сделки и при этом отказывается возвращать полученное в
ответ на требование исполнившей стороны, такое поведение также можно
признать недобросовестным противоречивым поведением и вручать
исполнившей стороне право на иск о конвалидации.