75
письменной формы сделка признается недействительной в случаях, прямо
указанных в законе или соглашении сторон. Кроме того, несоблюдение
нотариальной формы также влечет недействительность сделки, что
закреплено в ст. 165 ГК РФ. Однако специальные нормы ГК РФ не содержат
положений, в соответствии с которыми несоблюдение установленных форм
влечет незаключенность сделки.
В связи с отсутствием четкого законодательного урегулирования
вопроса отнесения сделки к категории незаключенной или недействительной
арбитражная судебная практика различна. Например, Арбитражный суд
Волго-Вятского округа и Арбитражный суд Дальневосточного округа
применяют одинаковые последствия к незаключенным и недействительным
сделкам
1
.
Однако научно-консультативный совет Федерального арбитражного
суда Северо-Кавказского округа рассматривает понятия незаключенная и
недействительная сделка как две различные категории
2
. Для аргументации
данного тезиса приводится следующий пример. В соответствии со ст. 1102
ГК РФ если в процессе заключения договора стороны передали какое-либо
имущество, но договор не был заключен, то у каждого участника договорных
отношений возникает обязанность неосновательно полученного имущества.
Следовательно, незаключенность договора влечет за собой обязательство из
неосновательного обогащения. Помимо этого, к требованиям, связанным с
незаключенностью сделки, нет смысла применять особый срок исковой
давности, закрепленный в ст. 181 ГК РФ, т. е. применяется общий срок
исковой давности (3 года). В случае, если сделка отвечает требованиям и
незаключенности, и недействительности, то следует применять нормы
гражданского законодательства, относящиеся к недействительным сделкам.
1
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.2002 № А28-6071/01-258/22 //
Документ опубликован не был. СПС Гарант.
2
Луткова О.В. Существенные и иные условия в трансграничных договорах о
распоряжении исключительными авторскими правами // Lex russica. 2017. № 12. С. 147-
157.
76
Причина заключается в том, что недействительная сделка влечет за собой
более строгие санкции, нежели незаключенная
1
.
Некоторые арбитражные суды, такие как Восточно-Сибирский
2
,
Московский, Центральный, Уральский, придерживаются аналогичной
позиции, определяя, что понятие «незаключенная» и «недействительная»
сделка отождествлять нельзя, так как они несовместимы по своей природе.
Для подтверждения данной точки зрения были приведены следующие
аргументы. Договор не может быть одновременно незаключенным и
недействительным. Установить действительность сделки возможно только
лишь после ее заключения. Кроме того, если сделка является незаключенный,
то суд откажет в удовлетворении иска о признании ее недействительной в
силу отсутствия сделки как таковой.
Необходимость признания сделки незаключенной или же
недействительной объясняется возникающими правовыми последствиями. В
случае совершения незаключенной сделки сторона, исполнившие свои
обязательства, вправе требовать возмещения неосновательного обогащения.
Что же касается случаев возмещения ущерба при исполнении
недействительной сделки, то у лица, исполнившего обязательства, возникает
право требовать возмещения исполненного по нормам о реституции.
Таким образом, действующее гражданское законодательство РФ не
содержит четкого разграничения понятий недействительности и
незаключенности сделок, что создает значительные трудности для
разрешения конкретных вопросов и, в свою очередь, приводит к различному
практическому решению данной проблемы. Ввиду важности разрешения
поставленной проблемы необходимо внести изменения в Гражданский
кодекс РФ, устранить коллизию норм путем определения случаев, когда
1
Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2004. № 5. С. 79.
2
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2003 № Ф04/5477-780/А67-
2003 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.
77
несоблюдение закона влечет недействительность, когда - незаключенность
сделки.
3.2. Актуальные проблемы российского законодательства о
существенных условиях договора
В условиях современных рыночных отношений, безусловно, ключевую
роль играет договор – основа, которая позволяет двум или более сторонам
определять свои взаимоотношения.
Договор, в первую очередь, является результатом согласования
волеизъявления его участников любым возможным способом. К таким
способам можно отнести, например, совершение конклюдентных действий,
либо направление оферты – акцепта.
В действующем в настоящее время ГК РФ, как и раньше, на первом
месте в перечне оснований возникновения прав и обязанностей стоит
договор. В рамках договорных отношений каждая из сторон равна по
отношению друг к другу, а итоговый результат взаимодействия сторон может
быть достигнут только с учетом интереса другой стороны. Интересы сторон
договора могут быть выражены не только в получении какой-либо
материальной выгоды, но также и в результате оказания услуги, результат
которой не может быть осязаемым.
В любом случае, ни тот ни другой результаты не могут быть
достигнуты надлежащим образом без учета интереса другой стороны – без
достижения согласия по всем условиям того или иного договора, которые
стороны хотят видеть как наиболее важные и существенные.
Для того чтобы заключить договор, порождающий необходимые для
сторон юридические последствия, требуется согласовать все его
существенные условия, что следует из ст. 432 ГК РФ. Прежде всего,
участникам договорного процесса необходимо согласовать положения,
которые для закона есть существенные. При этом, во многих случаях, такое
согласование оказывается затруднительным для сторон, так как законодатель
часто неоправданно расширяет число существенных условий. Таким
78
примером может служить список существенных условий, который
содержался в первоначальной редакции Федерального закона от 29.10.1998
№164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее Закон о лизинге). Ст. 15
данного Закона содержала 11 существенных условий договора лизинга.
Исследование показало, что большую часть из них нельзя считать
существенными, на это и указывали правоведы
1
. Не удивительно, что в
следующей редакции Закона о лизинге, количество существенных условий
сокращено с одиннадцати до одного, а именно условия о предмете. Такие
изменения подтверждают тот факт, что в первой редакции различные
условия были произвольным образом отнесены законодателем к
существенным.
При этом и в настоящее время продолжают действовать законы,
содержащие такое же необоснованное отнесение различных условий к числу
существенных. Пример этому, Федеральный закон от 24.11.1996 №132-ФЗ
«Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» содержит в
ст. 10, десять существенных условий договора, заключаемого между
туристом и туроператором, в число которых даже входит, например: наличие
экскурсовода и условия безопасности туристов. Исследователи отмечают,
что существенными являются
не все из десяти обозначенных условий
2
.
Между тем, к существенным необходимо относить только те условия,
которые отражают природу договора, характерные черты соответствующего
договорного типа, без согласования которых договор нельзя было бы
исполнить. Вместе с тем не все из описанных десяти условий обладают
указанными признаками.
Изучение некоторых положений в законодательстве РФ позволяет
сделать заключение, что к существенным отдельные условия отнесены
1
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. 4-е изд. М., 2002. С. 601 — 603 (автор главы — В. В. Витрянский).
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред.
С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. М., 2005. С. 848 (автор комментария — А. М.
Эрделевский).
79
главным образом в силу того, что законодатель желает возложить какую-
либо обязанность на одну из сторон. Примером может служить Федеральный
закон от 30.03.1990 №52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом
благополучии населения» в ст. 16 п. 3, указано, что обязательства о
выполнении требований санитарного законодательства к продукции,
ввозимой на территорию России, являются существенным условием
договоров (контрактов) поставок такой продукции.
Здесь необходимо задать вопрос: можно ли считать договор
недействительным, если такого рода условия в договоре отсутствуют, а
указанные в них обязанности исполнены? Предполагая при этом, что
принятие в договор условий, названных законом существенными, является
условием действительности договора. При невыполнении этого требования
договор должен считаться ничтожным на основании ст.168 ГК РФ как не
соответствующий закону по содержанию. Ответ на такой вопрос при его
положительном решении, был бы лишенным смысла, хотя именно к нему
подводят положения действующего законодательства. Неисполнение такого
рода обязанностей, может значительно нарушить права одной из сторон,
участниц договора. При этом, это не должно считаться основанием для
отнесения таких положений к существенным условиям договора.
Также необходимо принимать во внимание, что не каждое нарушение
существенного условия договора, может рассматриваться как существенное
его нарушение. Для этого необходимо соблюдение требований,
предусмотренных ст. 450 ГК РФ. В случае, если законодатель считает
нужным обратить внимание на существенность нарушения обязанности,
можно об этом прямо указать в законе, как это сделано, например, для
договора поставки: в п. 2 ст. 523 ГК РФ перечислены случаи существенного
нарушения данного договора. В некоторых случаях закон недостаточно
обоснованно относит условие к разряду существенных, исключая, тем
самым, применение диспозитивной нормы, позволяющей определить это
условие. Так, согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указывается не
80
только конечный, но и начальный срок выполнения работы. Это означает,
что даже для определения начального срока нельзя применить правила ст.
314 ГК РФ о разумном сроке. «Однако едва ли здравый смысл позволит
признать незаключенным такой договор подряда, которым подрядчику
предоставлен конкретный период времени, например недельный срок, для
выполнения работы или в котором определен лишь срок окончания работы»,
— отмечается в источнике
1
. Впрочем, в ГК РФ отсутствует указание на
любую зависимость существенности данного условия от продолжительности
срока исполнения работы, что не позволяет исключить данное условие из
состава существенных. Поэтому арбитражные суды без всяких оговорок
отмечают, что в соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ начальный и конечный
сроки выполнения работ являются существенными условиями договора
подряда
2
. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в свою
очередь, подчеркивал, что существенным условием договора подряда
является условие о сроке окончания работ
3
. По сроку начала выполнения
работ не было дано существенных разъяснений.
Без сомнения, следует учитывать тот факт, что некоторые положения
закона можно применить, только когда будет определено то или иное
условие. Например, заказчик вправе расторгнуть договор, если подрядчик
своевременно не приступает к исполнению договора подряда, о чем говорит
п. 2 ст. 715 ГК РФ. При том это не означает, что, исключив условие о сроке
начала работ из числа существенных, его нельзя определить на основании
диспозитивных норм. Помимо того, условия, определенные диспозитивными
нормами, иногда действительно выражают природу договора, как пример:
условие о цене для договора купли-продажи. Тем не менее, возможность
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая
(постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2003. С. 382 (автор
комментария к статье — А. П. Сергеев).
2
См., напр.: Решение АС Орловской области от 22 февраля 2019г. по делу № А48-
10215/2018; Решение АС Белгородской области от 29 января 2019г. по делу №А08-
9956/2018.
3
Пункт 4 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N
51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».
81
применения таких норм позволяет значительно упростить процедуру
заключения договора и не относить эти условия к числу существенных,
нуждающихся в прямом согласовании сторонами. Исходя из этого условия о
сроке и цене, для определения которых существуют диспозитивные нормы,
которые нужно считать существенными только для таких договоров, для
которых их сложно определить на основании соответствующих норм.
Например, в силу индивидуальных особенностей объекта, большой
стоимости строительства, срок окончания работ в договоре строительного
подряда достаточно сложно определить на основании ст. 314 ГК РФ. Так же,
не менее сложно на основании ст. 424 ГК РФ определить вознаграждение
доверительного управляющего, так как оно не поддается усредненной
оценке, а находится в зависимости от всей совокупности особенностей
конкретного договора.
Однако срок как начала, так и окончания работ в договоре обычного
подряда в полной мере может быть определен как разумный. Существуют
примеры, в которых законодатель называет существенными такие условия,
которые уже определены диспозитивными нормами, не исключив
применение последних. Например, в соответствии со ст. 339 ГК РФ в
договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка,
существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого
залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон
находится заложенное имущество.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подчеркивал, что
«если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных
условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о
залоге не может считаться заключенным»
1
. Тем не менее, в ст. 338 ГК РФ
указано, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не
предусмотрено договором. Так, условие определено диспозитивной нормой и
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 18.06.2002 N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002.
N 9.
82
его непосредственное согласование в договоре не может считаться
обязательным. Таким образом, остается неясным, почему данное условие
указано в законе наряду с теми, которые обязательно должны присутствовать
в тексте договора.
Возможно, законодатель, используя императивные предписания о том,
что определенные условия «указываются» или «должны быть указаны» в
договоре, в одних случаях предполагая существенные условия договора, а в
других нет. При этом такой подход, противоречил бы ст. 432 ГК РФ, а
также, еще значительнее бы осложнил выявление существенных условий
договора, сделав его практически невозможным. Невозможно согласиться и с
тем, что ст. 339 ГК РФ подтверждает вывод о наличии определимых
существенных условий договора, а именно таких существенных условий,
которые определены диспозитивными нормами на случай их отсутствия в
тексте договора»
1
. Существование подобной категории существенных
условий не в полной мере охватывается смыслом ни ст. 432, ни ст. 435 ГК
РФ. Таким образом, стороны могут не согласовывать в необходимой форме
условия, определенные диспозитивными нормами, а оферта может вовсе не
содержать данных условий. Объективно отмечено, что некоторые смысловые
противоречия, содержащиеся в ГК РФ, являются скорее несовершенным
приемом законодательной техники, чем точкой зрения законодателя
2
.
В некоторых случаях законодатель к существенным условиям относит
те положения, которые не только не выражают природу договора, но и
вообще не должны считаться договорными условиями. В частности,
существенным условием договора продажи жилого помещения является
список лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования этим
помещением после приобретения его приобретателем, согласно ст. 558 ГК
1
Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и
правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 81.
2
Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб.,
2003. С. 170.
83
РФ
1
. Так в договоре об ипотеке должно быть указано наименование органа,
осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое
имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего право залогодателя, в силу
которого ему принадлежит имущество, являющееся предметом ипотеки что
исходит из Федерального закона от 16.07.1998г. №102-ФЗ «Об ипотеке
(Залоге недвижимости)» п. 2 ст. 9.
Такие положения носят информационный характер и поэтому не
требуют согласования участниками договора и, следовательно, не могут
выступать в качестве договорных условий. Помимо этого, часто, эти
положения, которые затрагивают интересы одной из сторон участников
договора об ипотеке. Вместе с тем их отнесение к числу существенных
условий позволит заявить о недействительности («незаключенности»)
договора и другой стороне. Вполне допустимо, что при заключении договора
купли-продажи жилого помещения покупатель был осведомлен о правах
проживающих в нем лиц, но указание на это в договоре отсутствует.
Допустима и такая ситуация, в которой приобретатель об этом не был
извещен, но его в полной мере устраивает получение имущества в
собственность с таким обременением, о котором он узнал после заключения
договора.
Исходя из этого, следует учитывать иные последствия, чем
ничтожность («незаключенность») договора, так как, интересы
приобретателя уже защищает ст. 460 ГК РФ, в первом пункте которой
содержится указание о праве приобретателя расторгнуть договор в случае
неуведомления продавцом о правах третьих лиц. Если рассматривать вопрос
о недействительности такого договора, то есть когда порок воли имеет место
в момент заключения договора: приобретатель предполагает (ошибочно), что
приобретает помещение, свободное от прав третьих лиц, то, с объективной
точки зрения, на случай несообщения или сокрытия соответствующей
1
См.: Тузов Д. О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск,
2006. С. 60 — 61
84
информации правильнее было бы предусмотреть оспоримость договора, а не
его ничтожность. Это даст возможность заинтересованной стороне решать,
следует или нет, признавать сделку недействительной.
В некоторых случаях законодатель относит к существенным условиям,
те что обеспечивают исполнение обязательств. К примеру, в ст. 766 ГК РФ
указано, что государственный контракт должен включать в себя условия
способов обеспечения исполнения обязательств сторон. При этом
соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств, несмотря на
их зависимость от основного договора
1
, представляют собой отдельные
договоры, имеющие свои существенные условия. Следовательно, соглашение
о способе обеспечения исполнения обязательств по своей правовой природе
не может быть условием, в том числе существенным, в частности, договора
подряда или любого другого договора.
Если рассматривать соглашение о неустойке, то оно имеет свое
существенное условие о предмете, выплата определенной денежной суммы в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При
условии, что на согласовании данного условия настаивает одна из сторон
соглашения, оно не становится существенным условием основного договора.
Оно есть непосредственное условие соглашения о неустойке, порождающим
отдельное охранительное обязательство, и без согласования такового сторона
не согласна заключить основной договор. В той ситуации, когда требование о
согласовании данного условия устанавливается законом, сторонам
предписывается при заключении основного договора заключить и
акцессорный. Помимо того, в процессе отнесения подобных условий к числу
существенных возникает противоречивая ситуация: при отсутствии
соглашения сторон по данному условию, договор должен считаться
недействительным («незаключенным») даже тогда, когда он исполнен
1
О свойстве акцессорности см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А. П.
Сергеев, Ю. К. Толстой. 6-е изд. М., 2003. С. 683 — 688 (автор главы — Н. Ю.
Рассказова).