35
лицом является основанием для проверки сделки на ее недействительность, а не
незаключенность"
1
.
Такой подход полностью согласуется с изложенным выше теоретическим
постулатом.
В рамки тезиса об установлении судом сразу двух юридических фактов в
случае признания договора незаключенным также укладывается сложившаяся
практика использования данного способа защиты гражданских прав к
ситуациям: а) заключения договора с принципиально неисполнимыми
условиями; б) отсутствия передачи вещей после достижения согласия по
условиям договора, который является реальным.
Частным случаем незаключенного договора является согласование таких
существенных в силу закона условий, исполнение которых заведомо
невозможно
2
. Действительно, согласование неисполнимых условий по своему
существу тождественно несогласованию существенных условий.
Для некоторых договоров, прежде всего, для договора займа, рождающего
обязательства лишь с момента передачи заемщику денег или вещей,
возможность признания незаключенными прямо обусловлена закреплением в
законе их реального характера. Дополнительно для займа такая возможность
подтверждается формулой о возможности "оспаривания займа по
безденежности".
С 1 июля 2018 г. границы использования такого способа защиты
гражданских прав, как признание договора незаключенным сузились
применительно к договорной конструкции займа за счет того, что договор, в
котором займодавцем не является гражданин, сможет быть консенсуальным
3
.
1
См.: Определение Верховного Суда РФ от 12 июля 2017 г. N 306-ЭС17-8001 по делу N А55-
16800/2015 // СПС "КонсультантПлюс".
2
См.: Определение Верховного Суда РФ от 7 июля 2017 г. N 305-ЭС17-8277 по делу N А40-
108337/2015 // СПС "КонсультантПлюс".
3
См.: Федеральный закон от 26 июля 2017 г. N 212-ФЗ "О внесении изменений в части
первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные
законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2017. N 31 (ч. I). Ст. 4761;
Витрянский В. Новеллы о договорах в сфере банковской и финансовой деятельности //
Хозяйство и право. 2017. N 11. С. 11.
36
В порядке отступления можно отметить существование прецедентов
признания незаключенными предварительных договоров
1
. Думается, что и
такая практика допустима с оговоркой, что признание предварительного
договора незаключенным обоснованно только в случае, если суд установит
отсутствие в нем предмета будущего основного договора.
Некоторые цивилисты считают грань между незаключенными и
недействительными настолько слабо выраженной, что видят в том повод к
нормотворчеству
2
.
Думается, что попытки представить проблему разграничения
незаключенных и недействительных договоров как требующую непременного
вмешательства законодателя не имеют под собой веских оснований. Однако это
не означает, что проблема должна быть обойдена вниманием юристов (как
теоретиков и практиков) вовсе.
Вспомним, что традиционно принято говорить о четырех типах пороков
сделок при категоризации соответствующих действий: пороке содержания,
пороке формы, пороке субъекта и пороке воли. При этом под пороком
содержания понимается противоречие условий договора требованиям закона.
В наибольшем числе случаев признание договора незаключенным
осуществляется, когда в тексте отсутствуют существенные условия, т.е. когда
договор не содержит условий, противоречащих закону, но и не содержит
условий, которые необходимы в силу него. Как правило, при незаключенности
договора говорить о пороке содержания - противоречии условий конкретным
установлениям объективного права - нельзя.
Но как быть, если договор одновременно не содержит существенных
условий и содержит условия, противоречащие закону. Можно ли такой договор
признавать одним и тем же судебным актом незаключенным и
недействительным?
1
См.: Определение Верховного Суда РФ от 20 января 2015 г. N 81-КГ14-23 // СПС
"КонсультантПлюс".
2
См.: Агарчева Ю.А. Как несоответствие формы сделки требованиям закона или соглашения
сторон влияет на ее незаключенность и недействительность // Вестник Волжского
университета им. В.Н. Татищева. 2010. N 73. С. 37.
37
Вообще поведение участников двух- и многосторонней сделки до ее
совершения, если в дальнейшем соответствующий договор признается
незаключенным, может служить основанием для одновременного применения
нескольких экономических санкций.
Р.А. Зейналова справедливо отмечает, что стороны, используя одну из
"моделей преддоговорных отношений (переговоры, предварительный и
опционный договоры), избирают прежде всего способ заключения договора,
несоблюдение в полной мере которого влечет либо преддоговорную
ответственность и незаключенность договора одновременно (при ведении
переговоров), либо только незаключенность договора в иных случаях"
1
.
Относительно безденежного договора займа Верховный Суд Российской
Федерации сделал категоричный вывод: "...Оспариваемые истцом договоры
являются незаключенными... они не могут признаваться недействительными и к
ним не могут применять последствия недействительности сделки"
2
. Однако в
деле рассматривалось требование о признании крупной сделки
недействительной, т.е. истец ставил перед судом вопрос о недействительности
оспоримого договора по мотиву отклонения органов юридического лица от
формальной процедуры получения согласия. В данном случае решение
проблемы лежало на поверхности: если отношения нет, то и констатировать
несоблюдение определенных законом формальностей при его установлении
некорректно.
Иное дело - в случае, когда речь идет о сделке, ничтожной ввиду
существования порока содержания, формы или субъекта.
Сказать, что по незаключенному договору решать вопрос о его
недействительности недопустимо - значит быть излишне категоричным.
Большинство незаключенных договоров может перейти в состояние
заключенных. В частности, по договору с отсутствием существенных условий -
1
Зейналова Р.А. Преддоговорные отношения в контексте признания договора
незаключенным // Сибирский юридический вестник. 2015. N 2. С. 37.
2
Определение Верховного Суда РФ от 23 мая 2017 г. N 310-ЭС17-4611 по делу N А54-
2274/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
38
может быть заключено дополнительное соглашение, восполняющее
недостающие условия, по реальному договору - могут быть переданы вещи.
Иная картина с договорами недействительными: лишь некоторые из них
способны претерпеть соответствующую метаморфозу и стать полноценными
(действительными), например, если представляемое лицо одобрит поведение
представителя, действовавшего без полномочий (п. 1 ст. 183 ГК РФ). Как
следствие, целесообразность отражения в мотивировочной части решения, если
для того есть повод, указания на незаключенность (отсутствие существенных
условий) и недействительность (например, наличие условий, прямо
противоречащих закону) очевидна.
Иное дело - допустимо ли это делать одновременно в резолютивной части
решения? А если нет, что тогда предпочтительнее?
В судебной практике вывод о нетождественности и недопустимости
взаимной подмены сравниваемых способов защиты гражданских прав
сформулирован с достаточной степенью четкости. Тем не менее встречаются
отдельные инициативные попытки судов перейти от рассмотрения заявленных
истцом требований к рассмотрению требований, которые кажутся суду
принципиально правильными
1
.
Вообще проблема субъекта, могущего инициировать обсуждение вопроса о
заключенности или незаключенности договора, весьма непроста
2
.
Процессуальная инициатива суда в обсуждении обстоятельств дела
действительно должна иметь ограничения. Кому как не сторонам знать,
например, то, определились они с предметом договора или нет (т.е. знает ли,
например, подрядчик с разумной степенью уверенности и подробности, чего
хочет заказчик). Если прежние договорные отношения сторон с аналогичным
предметом не рождали споры и завершались полным исполнением обязательств
1
См.: Определение Верховного Суда РФ от 10 января 2017 г. N 46-КГ16-22 // СПС
"КонсультантПлюс"; Определение Верховного Суда РФ от 1 сентября 2015 г. N 19-КГ15-18 //
СПС "КонсультантПлюс".
2
См.: Левичев С. Исполнение договора как доказательство его заключенности // Хозяйство и
право. 2011. N 4. С. 106.
39
- говорить, что заключение нового договора не произошло по мотиву
недостаточной конкретизации предмета, было бы неверно.
А. Курбатов, считая, что "признание договора незаключенным не является
самостоятельным способом защиты", в то же время констатирует
"невозможность частичного признания договора незаключенным либо
признания его таковым на будущее время"
1
.
Относительно невозможности признания незаключенным договора в части,
думаю, следует сделать оговорки.
Если договор является сложным и имеет несколько предметов исполнения,
такой договор может быть признан незаключенным в связи с недостаточной
определенностью одного из предметов. Например, если один договор купли-
продажи недвижимости содержит раздельные условия о цене нескольких
объектов, подлежащих передаче, но при этом лишь часть объектов существует,
а о создании остальных не может идти и речи - возможно признание
незаключенным договора купли-продажи в отношении несуществующих и не
могущих быть созданными объектов.
Если договор регулирует одновременно основное и акцессорное
обязательства, принципиально возможно признание договора незаключенным в
части, рождающей акцессорное обязательство, например, в части
поручительства
2
.
А. Курбатов также делает небезынтересный вывод организационного и
теоретического характера: "Признание договоров незаключенными в качестве
отдельного способа защиты - это искажение принципов деятельности судов.
Суд должен разрешать споры и защищать, а не разбираться, договорились
стороны или нет"
3
.
1
Курбатов А. Существенные условия и незаключенность договоров: проблемы теории и
практики // Хозяйство и право. 2012. N 6. С. 39.
2
См.: Определение Верховного Суда РФ от 10 октября 2016 г. N 302-ЭС16-7818 по делу N
А19-3580/2015 // СПС "КонсультантПлюс".
3
Курбатов А. Существенные условия и незаключенность договоров: проблемы теории и
практики // Хозяйство и право. 2012. N 6. С. 40
40
Однако, думается, автор слишком категоричен. Судам, по-видимому, все
же не только придется, но и необходимо разбираться в вопросе о том,
договорились стороны или нет. Повод к увеличению числа соответствующих
разбирательств генерировал сам законодатель.
Понимание важности самого переговорного процесса, его влияния на
развитие гражданского отношения пришло к отечественному законодателю
постепенно, оно следует из частных норм о лицах, уполномоченных на
вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок (п. 2 ст.
182 ГК РФ), последствиях неравенства переговорных возможностей (п. 3 ст.
428 ГК РФ), принятии при толковании во внимание предшествующих договору
переговоров (ч. 2 ст. 431 ГК РФ). Однако окончательную точку в вопросе о
важности переговорного процесса ставит ранее упомянутое введение в ГК РФ
ст. 434.1, содержащей нормы об основных принципах ведения переговоров,
поведении, считающемся недобросовестным, и его последствиях.
Думается, что проблемы, связанные с незаключенностью договора,
получат новое, более глубокое осмысление в свете изменений законодательного
регулирования организационных отношений, предшествующих совершению
двухсторонней (многосторонней) сделки, а также в связи с пришедшим к
правоприменителю осознанием того обстоятельства, что предшествующее и
последующее поведение сторон переговорного процесса должно приниматься
во внимание судом.
Наблюдающаяся в реформировании процессуального права и в
коррективах судебной практики тенденция - стремление к оперативному
устранению ситуаций юридической неопределенности - важный аргумент в
пользу правильности принятого законодателем решения о "легализации" такого
способа защиты гражданских прав, как признание договора незаключенным.
41
1.3 Проблемы соотношения недействительных и незаключенных
сделок в гражданском праве Российской Федерации
Гражданский кодекс РФ разделяет такие понятия, как незаключенная и
недействительная сделка. Незаключенность сделки должна устанавливаться
исходя из его текста при рассмотрении любого требования, основанного на
таком договоре
1
. В этом незаключенность соглашения и его
недействительность не могут выступать в качестве правовых синонимов.
Определенные проблемы в разграничении понятий «незаключенных» и
«недействительных» сделок связаны с тем, что в ГК РФ нет четкого
разграничения данных правовых категорий, кроме того, в отдельных случаях
законодатель создал определенные коллизии норм о незаключенности и
недействительности.
Юридическая природа данных сделок различается. Требования о
признании одного и того же договора и недействительным, и незаключенным
являются взаимоисключающими по следующей причине: незаключенного
договора как договора в принципе не существует, а недействительный договор
хотя и противоречит закону, но все же был заключен
2
.
Юридическим итогом квалификации договора как незаключенного
становится отсутствие обязательственных отношений между сторонами в его
рамках. По данной причине он не может признаваться недействительным
3
.
Следует также отметить, что изменения коснулись как ст. 1 ГК РФ,
содержащей основные начала гражданского законодательства, установив
правило, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и
при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских
правоотношений должны действовать добросовестно, так и специальных норм,
регулирующих отдельные гражданские правоотношения.
1
Постановление 13-го ААС от 09.11.2011 по делу № А56-30459/2009// СПС
КонсультантПлюс
2
Постановление 14-го ААС от 22.10.2013 по делу № А44-5903/2012// СПС КонсультантПлюс
3
Постановление АС Московской обл. от 22.11.2010 по делу №А41-14327/09// СПС
КонсультантПлюс
42
Согласно п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25
"О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации" сделанное в любой форме
заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о
применении последствий недействительности сделки (требование,
предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет
правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует
недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки
давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст.
166 ГК РФ).
Анализ данного пункта Постановления позволяет заключить следующее.
Во-первых, норма п. 5 ст. 166 ГК РФ распространяется не только на
оспоримые, но и на ничтожные сделки и таким образом направлена на
оздоровление (конвалидацию) недействительных сделок.
Во-вторых, заявление о недействительности сделки не имеет правового
значения, если было подано недобросовестной стороной. Таким образом,
заявление стороны, действующей добросовестно, имеет правовое значение, и
по ее требованию при наличии установленных в законе оснований сделку
можно признать недействительной или применить последствия
недействительности ничтожной сделки.
В-третьих, недобросовестное поведение стороны может выражаться в
таком поведении после заключения сделки, которое давало основание другим
лицам и контрагенту полагаться на действительность данной сделки.
Известным примером отечественной судебной практики эстоппеля
является п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. N 13 "О
внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах
практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о
43
договоре аренды"
1
, согласно которому судам следует иметь в виду, что
положения ст. 608 ГК РФ не означают, что в ходе рассмотрения споров,
связанных с нарушением арендатором своих обязательств по договору аренды,
арендодатель обязан доказать наличие у него права собственности на
имущество, переданное в аренду.
Доводы арендатора, пользовавшегося соответствующим имуществом и не
оплатившего пользование объектом аренды, о том, что право собственности на
арендованное имущество принадлежит не арендодателю, а иным лицам и
поэтому договор аренды является недействительной сделкой, не принимаются
судом во внимание. Таким образом, недобросовестный арендатор,
пользовавшийся имуществом и не желающий платить арендную плату, не
может требовать признания договора аренды недействительным по причине
заключения его с неуправомоченным арендодателем.
В то же время и п. 5 ст. 166 ГК РФ, и п. 70 Постановления Пленума ВС
РФ от 23 июня 2015 г. N 25 предусматривают, что недобросовестное поведение
стороны лишь, в частности, может выражаться в поведении после заключения
сделки, которое давало основание другим лицам полагаться на
действительность сделки. Таким образом, законодатель полагает, что
недобросовестное поведение стороны, заключившей сделку, может выражаться
и иным образом. Возможно, следует учитывать поведение стороны до и во
время заключения сделки. Если сторона своим поведением до и во время
заключения сделки давала основания полагаться на то, что считает ее
действительной, то, следовательно, после ее заключения она не может менять
своего отношения к данной сделке.
В-четвертых, представляется, что п. 5 ст. 166 ГК РФ может применяться
только в целях защиты добросовестной стороны
2
. Поэтому, если выясняется,
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 (ред. от 25.12.2013) "Об отдельных
вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о
договоре аренды"//СПС КонсультантПлюс
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. N 10262/11 по делу N А14-
6741/2010/146/13// СПС КонсультантПлюс
44
что обе стороны сделки действовали недобросовестно, подобную сделку
следует признать недействительной по иску обратившейся стороны.
В качестве вывода следует отметить, что применение положений п. 5 ст.
166 ГК РФ вполне вписывается в конструкцию оздоровления (конвалидации)
сделок и находится в соответствии с п. п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ о добросовестности
осуществления лицами своих гражданских прав и обязанностей и недопущения
извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения. Норма п. 5
ст. 166 ГК РФ направлена на защиту права добросовестной стороны сделки от
недобросовестных действий другой и отражает влияние принципа
добросовестности на оздоровление порочной сделки. На наш взгляд,
использование здесь недостаточно разработанной и противоречивой
конструкции эстоппеля не будет способствовать эффективному применению
положений п. 5 ст. 166 ГК РФ.
Следует отметить, что вследствие последних изменений законодатель в
большинстве случаев стал увязывать вопрос о признании сделки
недействительной с добросовестным или недобросовестным поведением ее
сторон.
В частности, согласно подп. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ сторона, из поведения
которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку
по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при
проявлении ее воли. Данное правило перекликается в известной степени с
рассмотренным выше правилом п. 5 ст. 166 ГК РФ. Однако норма подп. 4 п. 2
ст. 166 ГК РФ применяется только к оспоримым сделкам. Представляется, что в
этом случае сторона своим поведением дает другой стороне понять о ее
намерении считать заключенную сделку действительной, несмотря на
имеющиеся основания для признания ее недействительной. Условием
применения данного правила является осведомленность стороны при
проявлении воли на сохранение силы сделки о тех пороках, которые в ней
присутствуют. Если сторона не знала или не должна была знать об основаниях