24
двумя изложенными выше теориями; она представляет собой всеобъемлющий
подход к вопросам недействительности сделок, учитывающий и внутренние, и
внешние проявления юридически значимого поведения участников сделки. В
современных условиях данную теорию разделяют многие отечественные
цивилисты, однако аргументация концепции в большинстве случаев не
приводится.
Итак, можно сказать, что к аспектам условий недействительности сделок
относят : содержание и правовой результат сделки должен быть законным,
лицо участвующее в сделки должно быть дееспособным, должны соблюдаться
требования к форме сделки, и сделка не должна иметь пророков воли. Воля
является проявлением психической саморегуляции поведения лица.
Юридическое значение воля приобретает только при проявлении ее вовне, во
внешних действиях участников гражданского правоотношения. Только в этом
случае можно говорить о соответствии или несоответствии между волей и
волеизъявлением. При этом волеизъявление является прямым отражением
внутренней воли в случае соответствия между ними. Отсюда следует
неразрывная взаимосвязь воли и волеизъявления в гражданско-правовой
сделке. Совпадение воли и волеизъявления презюмируется до предоставления
в судебном процессе доказательств обратного. Известно, что сделка, являясь
волевым актом, содержит в себе два момента: внутренний (субъективное
намерение лица совершить сделку) и внешний (объективированное выражение
воли лица). Таким образом, абсолютизация того или иного момента
представляется неверной, как невозможно преимущество отдельных стадий
единого процесса формирования и выражения воли в сделке.
25
1.3 Проблемы квалификации договора в качестве незаключенного
Квалификация договора в качестве незаключенного имеет большое
практическое значение. Особенно это важно в целях отграничения
незаключенного договора от смежного института – недействительных сделок,
имеющего совершенно иные юридические последствия.
До прямого отражения в законе возможности признания договора
незаключенным применение соответствующего способа защиты гражданских
прав было достаточно широко распространено в судебной практике и имело
довольно длительную историю.
Трансляция поддерживаемых судейским сообществом идей в
объективное право редко сопряжено со значительными сложностями, однако
умудренное опытом поколение исследователей высказывалось на данную тему
достаточно осторожно, без ставки на юридический позитивизм. Были
осторожны, в частности, разработчики Концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации
1
, поэтапно реализуемой
законодателем в условиях действия различных факторов (экономического,
политического и правового характера). Пункт 7.2 разд. V Концепции является,
по сути, высказанным сомнением, а не категорическим утверждением:
«Следует законодательно решить вопрос о самой возможности исков о
признании договоров незаключенными (допускать ли вообще такой иск, как
самостоятельное средство правовой защиты, или ограничить право стороны,
принявшей исполнение от контрагента по договору, на предъявление такого
иска), а в случае положительного решения вопроса также определить правовые
последствия признания договора незаключенным».
Приведенный фрагмент Концепции позволяет сделать вывод о
существовании у ее разработчиков колебаний сразу по трем позициям: во-
первых, о принципиальной необходимости прямой «легализации» такого
1
Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
26
способа защиты гражданских прав, как признание договора незаключенным,
во-вторых, о допустимости удовлетворения соответствующего требования
судом, когда истец принял исполнение; в-третьих, о правовых последствиях
удовлетворения иска.
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. « 42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
1
в ст.
432 Гражданского кодекса Российской Федерации был включен п. 3, гласящий:
«Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по
договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе
требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого
требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу
добросовестности (пункт 3 статьи 1)». Следовательно, от обратного: эти
требования в иных случаях принципиально возможны и могут быть
удовлетворены.
Введенная тем же Законом норма ст. 406.1 ГК РФ («Возмещение потерь,
возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»),
содержит правило: «Потери, предусмотренные настоящей статьей,
возмещаются независимо от признания договора незаключенным или
недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон». Из
данной нормы неоспоримо следует возможность признания судом договора
незаключенным, хотя рассчитана она как раз на предотвращение
искусственного умножения числа требований.
Пункт 1 ст. 431.2 ГК РФ, содержащий норму об обязанности стороны,
которая при заключении договора дала другой стороне недостоверные
заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора,
возместить причиненные убытки, также прямо говорит о действии данного
установления на случай признания договора незаключенным или
недействительным.
1
СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.
27
Теперь признание договора незаключенным, несмотря на отсутствие
соответствующего прямого указания в ст. 12 ГК РФ, является способом
защиты гражданских прав, использование которого полностью согласуется с
позитивным правом. Однако законодатель не решился формулировать
отдельные нормы о последствиях признания судом договора незаключенным,
хотя из текста приведенных выше норм и ясно, например, что такое признание
не служит необходимым условием для компенсации потерь на основании
соглашения договаривавшихся сторон или возмещения убытков, ставших
следствием неверного информирования.
В пользу рациональности осуществленного законодателем закрепления
такого способа защиты гражданских прав, как признание договора
незаключенным, говорит один весьма важный аргумент практического
свойства. Стороны могут компенсировать недостаток существенных условий
договора путем заключения дополнительного соглашения к нему, тем самым
придать имевшимся договоренностям завершенный в юридическом плане вид.
Как видится, это возможно и в том случае, когда договор уже признан судом
незаключенным. Впрочем, для целей максимальной определенности в
отношениях контрагентов, иное (т.е. следующее за признанием судом договора
незаключенным полное аннулирование достигнутых договоренностей) можно
зафиксировать в будущих нормах закона, требующих обсуждения со
специалистами в области гражданского материального и процессуального
права.
Стремление затронуть вопросы о круге существенных условий для
конкретных договорных конструкций, отсутствие согласия по которым делает
договор незаключенным, наблюдается на уровне официальных обобщений – со
стороны разработчиков актов толкования права и составителей обзоров
судебной практики
1
. Во всяком случае анализ данных источников позволяет
1
Пункт 18 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите
интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г. //
Бюллетень ВС РФ. 2015. № 11.
28
утверждать, что признание договора незаключенным и недействительным
воспринимается как нетождественные правовые явления
1
.
Термин «незаключенный договор» фигурирует в целом ряде
соответствующих официальных документов, однако размежевать признание
договора незаключенным и недействительным, перечислить условия, при
которых применимы эти способы защиты, указать разницу между ними,
зафиксировать последствия отнесения договора судом к числу незаключенных,
когда это сделано только в мотивировочной или же одновременно в
мотивировочной и резолютивной части судебного акта, - разработчики не
решаются.
Попытки органов государственной власти наиболее общим образом
очертить круг случаев, когда данный способ применим, можно встретить лишь
на уровне судебных прецедентов: «Основанием для признания договора
незаключенным является недостижение сторонами договора соглашения по
существенным условиям договора либо невыполнение требований,
предъявляемых законодательством к порядку заключения договора (глава 28
Гражданского кодекса Российской Федерации)»
2
.
Интерес к анализируемому способу защиты гражданских прав
наблюдается в научной среде, хотя пока сложно назвать стремления к его
удовлетворению давшими результат, имеющий большое теоретическое или
практическое значение.
Интересны попытки определить место незаключенности договора в
системе юридических фактов. Так, Р.А. Зейналова утверждает:
«...Незаключенность договора является не аналогом юридического факта, а
вполне самостоятельным юридическим фактом, подлежащим установлению
судом на основе изучения установленных обстоятельств спора с точки зрения и
1
Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О
рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из
отношений, осложненных иностранным элементом» // Бюллетень ВС РФ. 2017. № 8.
2
Определение Верховного Суда РФ от 9 июня 2015 г. № 11-КГ15-12 // Документ
опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
29
права, и факта. Следовательно, незаключенность договора не является просто
фикцией, а представляет собой вполне реальную правовую категорию, которой
оперируют закон и судебная практика»
1
.
Казалось бы, вполне достаточно исходить из того, что в ходе
одновременного рассмотрения иска стороны договора, ссылающейся в
обоснование требований на факт его неисполнения, а также встречного иска о
признании договора незаключенным суд устанавливает наличие договора как
разновидности действия – сознательного волевого поведения людей. Однако
такой подход все же дает неоправданное упрощение ситуации.
Р.А. Зейналова отмечает: «...Незаключенность договора представляет
собой отрицательный юридический факт, т.е. факт, констатирующий
отсутствие договора, поскольку, по сути, установление отсутствия какого-либо
факта также является фактом в отдельных случаях»
2
.
Полагаем, что методологически более эффективным будет умозрительное
деление обстоятельств, которые оценивает суд, рассматривающий требования о
признании договора незаключенным, на три группы: предшествующие
заключению договора, сопутствующие и последующие.
Вынося решение о признании договора незаключенным, суд
устанавливает не один, а два юридических факта: 1) стороны принимали
активные меры, направленные на возникновение договорных обязательств; 2)
стороны не пришли к такому соглашению, которое может рассматриваться как
основание возникновения обязательств.
Сам по себе спор о незаключенности договора, как правило, является
следствием не окончившегося успехом переговорного процесса. Рождается он,
когда между сторонами были попытки взаимодействия, в результате которых
родился документ с названием «соглашение», «договор», «основные условия
сделки» и т.п. Тем не менее договорное обязательство нельзя считать
1
Зейналова Р.А. Незаключенность гражданско-правового договора как юридический факт //
Сибирский юридический вестник. 2016. № 4. С. 86.
2
Там же. С. 87.
30
возникшим.
Такой подход к теоретическому осмыслению феномена незаключенного
договора дает хороший фундамент для разграничения недействительных
договоров, когда текст соответствующего документа был подписан лицом, не
имеющим на то полномочий, в том числе когда подпись стороны договора
фальсифицирована, с одной стороны, и незаключенных договоров, имеющих
место, когда начавшийся переговорный процесс с участием всех
уполномоченных сторон не завершился возникновением обязательства.
У истцов возникают объяснимые сложности с формулированием
требований, когда документ, названный «договором», ими в действительности
не подписывался. Можно даже видеть попытки комбинирования требований о
признании таких договоров одновременно незаключенными и
недействительными.
В судебной практике наблюдается верная линия на оценку названных
ситуаций: «Подписание договора одной из его сторон неуполномоченным
лицом является основанием для проверки сделки на ее недействительность, а не
незаключенность»
1
.
Такой подход полностью согласуется с изложенным выше теоретическим
постулатом.
В рамки тезиса об установлении судом сразу двух юридических фактов в
случае признания договора незаключенным также укладывается сложившаяся
практика использования данного способа защиты гражданских прав к
ситуациям: а) заключения договора с принципиально неисполнимыми
условиями; б) отсутствия передачи вещей после достижения согласия по
условиям договора, который является реальным.
Частным случаем незаключенного договора является согласование таких
существенных в силу закона условий, исполнение которых заведомо
1
Определение Верховного Суда РФ от 12 июля 2017 г. № 306-ЭС17-8001 по делу № А55-
16800/2015 // Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
31
невозможно
1
. Действительно, согласование неисполнимых условий по своему
существу тождественно несогласованию существенных условий.
Для некоторых договоров, прежде всего, для договора займа,
рождающего обязательства лишь с момента передачи заемщику денег или
вещей, возможность признания незаключенными прямо обусловлена
закреплением в законе их реального характера. Дополнительно для займа такая
возможность подтверждается формулой о возможности оспаривания займа по
безденежности.
С 1 июля 2018 г. границы использования такого способа защиты
гражданских прав, как признание договора незаключенным, должны сузиться
применительно к договорной конструкции займа за счет того, что договор, в
котором займодавцем не является гражданин, сможет быть консенсуальным
2
.
В порядке отступления можно отметить существование прецедентов
признания незаключенными предварительных договоров
3
. Думается, что и
такая практика допустима с оговоркой, что признание предварительного
договора незаключенным обоснованно только в случае, если суд установит
отсутствие в нем предмета будущего основного договора.
Некоторые цивилисты считают грань между незаключенными и
недействительными настолько слабо выраженной, что видят в том повод к
нормотворчеству
4
.
Думается, что попытки представить проблему разграничения
незаключенных и недействительных договоров как требующую непременного
1
Определение Верховного Суда РФ от 7 июля 2017 г. № 305-ЭС17-8277 по делу № А40-
108337/2015 // Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части
первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные
законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2017. № 31 (ч. I). Ст. 4761;
Витрянский В. Новеллы о договорах в сфере банковской и финансовой деятельности //
Хозяйство и право. 2017. № 11. С. 11.
3
Определение Верховного Суда РФ от 20 января 2015 г. № 81-КГ14-23 // Документ
опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
4
Реформирование гражданского законодательства: общие положения о сделках,
обязательствах и договорах : монография / под ред. Долинской В.В. М., 2019. С. 58.
32
вмешательства законодателя не имеют под собой веских оснований. Однако это
не означает, что проблема должна быть обойдена вниманием юристов (как
теоретиков и практиков) вовсе.
Вспомним, что традиционно принято говорить о четырех типах пороков
сделок при категоризации соответствующих действий: пороке содержания,
пороке формы, пороке субъекта и пороке воли. При этом под пороком
содержания понимается противоречие условий договора требованиям закона.
В наибольшем числе случаев признание договора незаключенным
осуществляется, когда в тексте отсутствуют существенные условия, т.е. когда
договор не содержит условий, противоречащих закону, но и не содержит
условий, которые необходимы в силу него. Как правило, при незаключенности
договора говорить о пороке содержания – противоречии условий конкретным
установлениям объективного права – нельзя.
Но как быть, если договор одновременно не содержит существенных
условий и содержит условия, противоречащие закону. Можно ли такой договор
признавать одним и тем же судебным актом незаключенным и
недействительным?
Вообще поведение участников двух- и многосторонней сделки до ее
совершения, если в дальнейшем соответствующий договор признается
незаключенным, может служить основанием для одновременного применения
нескольких экономических санкций.
Р.А. Зейналова справедливо отмечает, что стороны, используя одну из
«моделей преддоговорных отношений (переговоры, предварительный и
опционный договоры), избирают прежде всего способ заключения договора,
несоблюдение в полной мере которого влечет либо преддоговорную
ответственность и незаключенность договора одновременно (при ведении
переговоров), либо только незаключенность договора в иных случаях»
1
.
Относительно безденежного договора займа Верховный Суд Российской
1
Зейналова Р.А. Преддоговорные отношения в контексте признания договора
незаключенным // Сибирский юридический вестник. 2015. № 2. С. 37.
33
Федерации сделал категоричный вывод: «...Оспариваемые истцом договоры
являются незаключенными... они не могут признаваться недействительными и к
ним не могут применять последствия недействительности сделки»
1
. Однако в
деле рассматривалось требование о признании крупной сделки
недействительной, т.е. истец ставил перед судом вопрос о недействительности
оспоримого договора по мотиву отклонения органов юридического лица от
формальной процедуры получения согласия. В данном случае решение
проблемы лежало на поверхности: если отношения нет, то и констатировать
несоблюдение определенных законом формальностей при его установлении
некорректно.
Иное дело – в случае, когда речь идет о сделке, ничтожной ввиду
существования порока содержания, формы или субъекта.
Сказать, что по незаключенному договору решать вопрос о его
недействительности недопустимо – значит быть излишне категоричным.
Большинство незаключенных договоров может перейти в состояние
заключенных. В частности, по договору с отсутствием существенных условий
– может быть заключено дополнительное соглашение, восполняющее
недостающие условия, по реальному договору – могут быть переданы вещи.
Иная картина с договорами недействительными: лишь некоторые из них
способны претерпеть соответствующую метаморфозу и стать полноценными
(действительными), например, если представляемое лицо одобрит поведение
представителя, действовавшего без полномочий (п. 1 ст. 183 ГК РФ). Как
следствие, целесообразность отражения в мотивировочной части решения, если
для того есть повод, указания на незаключенность (отсутствие существенных
условий) и недействительность (например, наличие условий, прямо
противоречащих закону) очевидна.
Иное дело – допустимо ли это делать одновременно в резолютивной
1
Определение Верховного Суда РФ от 23 мая 2017 г. № 310-ЭС17-4611 по делу № А54-
2274/2016 // Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».