52
г.
1
, закон о ценных бумагах и биржах 1934 г.
2
, закон Уильямсона 1968 г.);
федеральное антимонопольное законодательство (закон Шермана 1890 г., закон
Клейтона 1914 г.
3
, закон Селлера-Кефовера 1950 г.
4
, закон о
совершенствовании антимонопольного законодательства Харта-Скотта-Родино
1976 г.
5
); антимонопольное законодательство штатов; законодательство штатов
против захвата компаний; трудовое и пенсионное законодательство;
природоохранное законодательство; специфические отраслевые правила;
соответствующее иностранное законодательство. Регулированием сделок по
слияниям и поглощениям в Америке занимаются Федеральная торговая
комиссия США и антитрестовский отдел Министерства юстиции США,
которые несут ответственность за соблюдение антимонопольного
законодательства США. При этом сделки по слиянию и поглощению компаний
регулируются как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов
США, посредством местных законов.
В юридической практике западных государств накоплен богатый опыт
осуществления корпоративного менеджмента в части реорганизации
юридических лиц, вновь создаваемых и действующих на развивающихся
рынках корпораций, который России было бы полезно принять во внимание в
процессе совершенствования национального законодательства. Стоит учесть,
что детальное определение понятий «слияние» и «поглощение» в
1
The Securities Act of 1933 [as amended through P.L. 112-106, approved April 5, 2012].
[Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf (дата
обращения: 25.12.2017).
2
Securities and Exchange Act of 1934. [as amended through P.L. 112-158, approved April 10,
2012]. [Электронный ресурс]. URL: https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=
s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjK4tClsd3QAhXEBZoKHVLPDwgQFggaMAA&url=https
%3A%2F%2Fwww.sec.gov%2Fabout%2Flaws%2Fsea34.pdf&usg=AFQjCNHBrN3AxKl4tTNo2
G0cbhNP6XWuxw&bvm=bv.139782543,d.bGs (дата обращения: 25.12.2017).
3
The Sherman Antitrust Act of 1890. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=true&doc=51 (дата обращения: 25.12.2017).
4
Celler–Kefauver Act of 1950. [Электронный ресурс]. URL:
http://iris.nyit.edu/~shartman/mba0101/trust.htm (дата обращения: 25.12.2017).
5
Роговский Е.А. Закон Харта–Скотта–Родино о совершенствовании антимонопольной
деятельности 1976 г. // Вехи развития промышленности США. [Электронный ресурс]. URL:
http://lib.rin.ru/doc/i/61643p5.html (дата обращения: 25.12.2017).
53
государственных нормативных актах не является единственно возможным
способом улучшить процесс регулирования осуществления сделок данного
вида. В Великобритании и США с этой задачей успешно справляются и
документы, издаваемые негосударственными структурами, которые носят
рекомендательный характер. В настоящее время отсутствие четкого
закрепления определения терминов «слияние» и «поглощение» не мешает
британским и американским компаниям эффективно проводить
соответствующие сделки.
Специалисты в сфере слияний и поглощений компаний указывают на то,
что в России наблюдается общий спад на рынке осуществления данных сделок,
который будет продолжаться еще долго. Отечественный рынок слияний и
поглощений стал активно развиваться только в 2003 г., достигнув своего пика
к 2007 г. Начиная с 2008 г., на нем стали происходить кардинальные изменения,
связанные с диверсификацией, прозрачностью и развитием внутренних M&A
сделок.
1
В течение последних 3 лет объем отечественного M&A рынка
существенно снижается, что является противоположностью общемировой
тенденции. Причинами отрицательной динамики рынка слияний и поглощений
в России, кроме современного финансово-экономического кризиса и
сопутствующих ему явлений, предстают особые черты российской
институциональной среды.
В правовом отношении существенным недостатком M&A рынка в стране
является несовершенство законодательного и нормативного регулирования
данных сделок. Отечественная нормативная база, в отличие от
англосаксонской системы, узко и частично раскрывает вопросы, связанные с
проведением сделок по слиянию и поглощению компаний. Это приводит к
неодинаковым оценкам объема российского рынка слияний и поглощений.
1
Григорьева Е.Н. Слияние и поглощение компаний: влияние мирового экономического
кризиса: Дис. канд. экон. наук. М., 2012. C. 6.
54
Отдельные аналитические агентства «Earnst&Young», «PwC»
1
, «KPMG»
2
полагают, что отечественный M&A рынок выглядит со стороны намного менее
развитым, чем он есть на самом деле. В России, в отличие от стран
англосаксонского права, регулируемые законом M&A сделки в форме
реорганизации юридического лица на практике встречаются редко, самой
распространенной формой является приобретение долей или покупка компаний
полностью, что не закреплено в понятийном аппарате Федерального закона
«Об акционерных обществах»
3
и Гражданском кодексе РФ (ГК РФ)
4
. В
настоящее время в целях обеспечения объективности оценки российского
М&A рынка необходимо формировать более детально проработанный институт
правового регулирования реорганизации юридических лиц данного вида.
Другой серьезной проблемой, препятствующей развитию трансграничных
М&A сделок в России, предстает низкий уровень развития института защиты
прав собственности по сравнению с развитыми странами англосаксонского
права.
5
Российская практика перераспределения собственности сформировала у
многих ощущение, что поглощение является единственным относительно
простым и доступным механизмом существенно увеличить бизнес. Вместе с
тем опыт развитых государств мира указывает на то, что это совсем не так. В
подавляющем большинстве случаев компании приобретаются с большой
премией к их рыночной стоимости (собственники в основном запрашивают 30-
1
В 2015 году объем рынка M&A в России составил $51,5 млрд. // Официальный сайт
Российского союза промышленников и предпринимателей. 25.12.2015. [Электронный
ресурс]. URL: http://www.rspp.ru/news/view/8661 (дата обращения: 25.12.2017).
2
КПМГ представляет обзор российского рынка слияний и поглощений в 2015 году //
Официальный сайт КПМГ. 01.02.2016. [Электронный ресурс]. URL:
https://home.kpmg.com/ru/ru/home/media/press-releases/2016/02/ma-2015-survey.html (дата
обращения: 25.12.2017).
3
Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 N 208-ФЗ (действующая
редакция, 2016) // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс]. URL:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8743/ (дата обращения: 25.12.2017).
4
Гражданский Кодекс РФ (ГК РФ). Ч 1. // Законы и кодексы РФ. [Электронный ресурс].
URL: http://www.gk-rf.ru/chast1 (дата обращения: 25.12.2017).
5
M&A market in Russia in 2014 // KPMG. March. 2015. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.kpmg.com/ru/ru/issuesandinsights/articlespublications/pages/ma-survey-report-
2014.aspx (дата обращения: 25.12.2017).
55
40% надбавки к рыночной стоимости своих акций, а на открытом рынке курс
данных акций немедленно вырастает). Данная ситуация позволяет считать
выгодной сделку для акционеров поглощающей компании только при условии,
что в ее результате сформируется дополнительная стоимость, которая сможет
покрыть премию, или повысится суммарная прибыльность активов, что
приведет к повышению стоимости акций на рынке. Следует отметить, что доля
неудачных сделок (без дополнительной стоимости или с ее последующим
снижением) составляет сегодня около 70%. Это вызвано многочисленными
просчетами и ошибками, которые совершают компании на всех основных
этапах слияния или поглощения: при выборе объекта, в процессе заключения
сделки и при осуществлении управления интеграцией.
1
Все изложенное выше обеспечивает высокие риски и стоимость сделок
рассматриваемого вида, поэтому компании стремятся заранее тщательно
исследовать все возможные альтернативные варианты роста. Каждая компания
имеет в своем распоряжении большой набор внешних и внутренних
механизмов роста. Внешние механизмы реализуются преимущественно за счет
слияний, поглощений и формирования альянсов. Внутренние механизмы
работают на увеличение прибыльности имеющихся активов, развитие
продуктовых инноваций и повышение операционной эффективности. Сделки
по слиянию и поглощению дают возможность компаниям решать свои
преимущественно стратегические задачи развития, например, расширение
географии деятельности, обеспечение эффектов масштаба, укрепление
финансовой мощи или рыночных позиций, получение доступа к передовым
технологиям и т.д.
2
Однако выбор политики реорганизации юридических лиц не
ограничивается только стратегической привлекательностью приобретаемых
активов, поскольку требует всестороннего изучения широкого спектра
реальных возможностей создания стоимости. Поглощение неизбежно влечет за
1
KPMG Overview. M & A market in Russia in 2015, March, 2016. P. 11.
2
Gohan, P. Mergers, acquisitions and business restructuring. M.: Alpina Publisher, 2014.
P. 50.
56
собой и перемены в самой поглощающей компании, но при грамотном
управлении это становится редким шансом для проведения масштабных
преобразований и повышения общей эффективности деятельности компании.
1
Создание стоимости в условиях осуществления сделок по слиянию и
поглощению обеспечивается за счет операционных улучшений в поглощаемой
или объединенной компании и синергетических эффектов.
Синергией называется способность создать стоимость выше, чем
самостоятельная стоимость поглощенного юридического лица путем
использования активов обоих компаний.
2
Стоимость сделки прямо зависит от
оценки сторонами синергетических эффектов. Нередко компании их
переоценивают, что ведет к значительным потерям для покупающей стороны.
Синергетические эффекты рассчитываются путем сопоставления имеющихся
внутренних возможностей компании-покупателя и кандидатов на сделку.
Расчет построен на суммировании экономий на масштабе (эффекта, который
достигается вследствие объединения функциональных служб, управленческого
персонала и т.д.) и таких эффектов масштаба, как доступ к новым рынкам,
трансфер технологий, перекрестные продажи, расширение географии
присутствия с новыми возможностями. При этом необходимо вычесть
издержки на осуществление данных эффектов.
3
Следует также иметь в виду, что слияния и поглощения являются не
только операциями на рынке по расширению компании, их проводят и в рамках
общей стратегии управления портфелем активов, что предполагает как
приобретение, так и продажу активов в целях повышения стоимости портфеля.
Зарубежная практика сделок по слиянию и поглощению показывает, что
компании, которые умеют грамотно сочетать в стратегии своего развития
1
Laj A.R., Reid S.F. Arts of mergers and acquisitions. M.: Alpina Business Books, 2013. P. 68.
2
Roberts A. Mergers and Acquisitions. M.: Phoenix, 2012. P. 90.
3
Пушкин А.В., Гришин К.А. Покупка и продажа бизнеса. М.: Альпина Издательство, 2014.
С. 70.
57
поглощения и продажу активов, в среднем создают примерно на 30% больше
стоимости, чем их конкуренты на рынке.
1
Эффективность управленческой деятельности очень важна для
достижения положительного результата сделок по слиянию или поглощению.
При планировании слияния и процесса его практической реализации
необходимо учесть следующее:
- слияния или поглощения представляют собой комплекс
«нестандартных» операций: наряду с необходимостью решать задачу
интеграции бизнес-процессов, важно урегулировать многие организационные и
даже политические проблемы внутри компании, связанные с деятельностью
персонала. Специалисты отмечают, что даже простая реорганизация внутри
компании нередко приводит к общему снижению эффективности деятельности
ее сотрудников. Для поглощаемой компании эта проблема может стоять более
остро. В связи с этим рекомендуется решить основные управленческие задачи в
течение первых шести месяцев, в этом случае можно повысить эффективность
сделок по слиянию и поглощению;
- объединение – это лишь малая часть того, что предстоит сделать: в ходе
операции следует сосредоточить внимание на решении проблем интеграции и
разработке путей дальнейшего развития бизнеса.
2
Подводя итог второй главы настоящего исследования, отметим, что
реорганизация юридических лиц представляет собой четкую сложно
структурированную юридическую процедуру, которая имеет определенные
установленные законом сроки и порядок проведения (и основные этапы
реорганизации). В настоящее время в России существуют следующие виды
реорганизации юридического лица: слияние, присоединение, разделение,
выделение, преобразование. Проведенное нами исследование показало, что в
практике наиболее развитых стран мира активно развиваются виды «слияние» и
«присоединение» как наиболее значимые и экономически целесообразные.
1
Игнатов М. Л. Слияния и поглощения в настоящее время. М.: Мысль, 2012. С. 39.
2
Marks M., Mirvis P. Joining Forces: Making One Plus One Equal Three in Mergers, Acquisitions,
and Alliances, Revised and Updated, October 2013, Jossey-Bass. P. 53.
58
Представляется, что в отечественной юридической практике следует учесть
этот момент, поскольку российское законодательство в части реорганизации
юридических лиц опирается, прежде всего, на заимствование правовых
моделей западных стран. Разные виды реорганизации юридических лиц
представляют собой юридические и экономические процессы, направленные на
укрупнение бизнеса и капитала, которые происходят на макро- и
микроэкономическом уровнях, в результате которых на рынке создаются более
крупные компании. Такие виды реорганизации юридических лиц, как слияния и
поглощения получили всеобъемлющее развитие, прежде всего, в развитых
странах Запада, в России данная практика имеет только 25-летнюю историю,
которая началась в связи с переходом государства к рыночной экономике. В
настоящее время в теории российского и зарубежного права представлены
разные терминологические трактовки процессов реорганизации юридических
лиц и их видов. В российском законодательстве закреплены следующие
понятия, связанные с реорганизацией юридического лица: слияние,
присоединение, разделение, выделение и преобразование. Термин
«поглощение» отсутствует, однако ряд ученых приравнивает его к понятию
«присоединение». В странах англосаксонского права (Великобритании и
США) термины «слияние» и «поглощение» как виды реорганизации
юридических лиц на законодательном уровне не закреплены. Однако их
содержание вытекает из различных государственных нормативных актов и
негосударственных документов рекомендательного характера. Слияние в
странах Запада представляет собой объединение нескольких юридических лиц,
его результатом может стать выживание одной из компаний при утрате
самостоятельности и прекращении существования других компаний. В России
такая ситуация описывается термином «присоединение», что означает
прекращение деятельности одного или нескольких хозяйствующих субъектов
после передачи всех их прав и обязанностей юридическому лицу, к которому
они присоединяются. Представляется, что России, по аналогии с США и
Великобританией, целесообразно сосредоточить свои усилия не столько на
59
декларативном закреплении понятий видов реорганизации «слияние» и
«поглощение» в национальном законодательстве, имеющем обязательный
характер, сколько на развитии системы деятельности негосударственных
институтов, разрабатывающих правила и нормы проведения соответствующих
сделок, имеющих рекомендательный характер. При таком подходе, на наш
взгляд, на рынке естественным образом сформируется общее единое
представление о понятии и содержании «слияний и поглощений» в качестве
наиболее перспективного вида реорганизации юридических лиц, как это уже
произошло в развитых странах Запада.
60
ГЛАВА 3. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ РЕОРГАНИЗАЦИИ ЮРИДИЧЕСКОГО
ЛИЦА И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
3.1. Правовые коллизии при реорганизации юридических лиц
С 1 июня 2015 г. в соответствии с законом, подписанным Президентом
РФ вступили в силу поправки в Гражданский кодекс РФ (разд. III ч. 1)
1
. Эти
нововведения стали долгожданными, они направлены на повышение
привлекательности обязательственного права России.
Среди нововведений Гражданского кодекса РФ самым актуальным
реорганизации юридических лиц стало появление в отечественном праве
института заверений. Теперь все серьезные договоры, особенно касающиеся
приобретения долей или акций, сопровождаются положениями, включающими
утверждения сторон по конкретным фактам и обстоятельствам, относящимся к
предмету договора или другим значимым для сделки вопросам. В англо-
саксонском праве, которое традиционно является ориентиром при
реорганизации юридических лиц, данные условия относятся к ведению
института заверений и гарантий («representations and warranties»). Заметим, что
термин «representations» отличается от термина «warranties». Первое указывает
на утверждения о существующих или состоявшихся в прошлом фактах,
которые делаются для побуждения к конкретному действию (в частности, к
заключению договора контрагентом). Второе понятие обозначает обещание
относительно того, что конкретное утверждение о факте достоверно или будет
достоверным. Иными словами, заверения представляют собой заявления о
настоящем или прошлом, в то время как гарантия указывает на то, что
определенное обещание относится к будущему. Отметим, что «representations»
и «warranties» имеют разные средства правой защиты. Недостоверность
«representations» приводит не только к возмещению убытков, но и расторжению
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса РФ» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс].
URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_176165/ (дата обращения:
24.12.2017).
61
договора с приведением стороны в положение, которое имело место до его
заключения.
В практическом отношении различие между терминами оказывается
преимущественно умозрительным. В договорах в основном данные понятия
применяются совместно, чтобы обозначить утверждения о существующих или
предполагаемых фактических обстоятельствах. В прежние времена в
российском праве не было правового определения этих понятий, но в
договорной практике их активно использовали. Основной проблемой было то,
что стремление их применить в условиях традиционной российской системы
обязательственных правоотношений постоянно встречало очевидные правовые
сложности, что делало уязвимыми соответствующие положения.
1
Однако новая ст. 431.2 ГК РФ предусмотрела понятие «заверений об
обстоятельствах, которые имеют значение для заключения, исполнения или
прекращения договора». При этом выявленная недостоверность
предоставленных стороной заверений при заключении договора, а также до или
после заключения, влечет за собой ее ответственность, которая выражается в
возмещении убытков или уплате установленной договором неустойки. Важно
заметить, что критерием наступления этих последствий является
предположение стороны, которая предоставила заверения о том, каким образом
другая сторона относится к предоставленным заверениям. При этом
ответственность наступает, если предоставившая недостоверные заверения
сторона ориентировалась на то (или имела необходимые основания
предполагать), что другая сторона будет на них рассчитывать. Таким образом,
формально закон не устанавливает наступление ответственности в зависимости
от действительного отношения стороны к предоставленным заверениям, также
как и от осведомленности об их недостоверности. Однако относительно
«representations and warranties» в англо-саксонском праве имеет значение то
обстоятельство, полагалась ли сторона на предоставленные утверждения.
1
Михайлов Л.Г. Рейдерство: общие характеристики и проблемы повышения эффективности
действующего механизма противодействия ему // Экономика. 2015, № 10. С. 13.