62
Вместе с тем в договоре обычно предусматривается оговорка о том, что
«representations and warranties» не относятся к обстоятельствам, о которых
осведомлена получающая их сторона, включая раскрытие информации в
процессе юридической или иной проверки приобретаемых активов. Важно, что
для стороны, предоставляющей заверения в процессе осуществления
предпринимательской деятельности или заключении корпоративного договора,
а также договора об отчуждении долей или акций (сделки по слиянию и
поглощению) новое положение
Гражданского кодекса РФ предполагает соблюдение более строгих
правил. При этом наступление ответственности за недостоверность заверений
не зависит от того, знала ли предоставляющая их сторона об их
недостоверности. Более того, существует презумпция осведомленности
стороны, которая предоставляет недостоверные заверения, о том, что другая
сторона будет ориентироваться на них. Помимо возможности требовать
возмещения убытков (выплаты неустойки) сторона, которая ориентировалась
на недостоверные заверения, вправе отказаться от договора, если
предоставленные недостоверные заверения имели для нее большое значение.
Вместе с тем данные средства правовой защиты не исключают возможности
для стороны, которая ориентировалась на недостоверные заверения, защитить
свои интересы путем оспаривания договора как заключенного в условиях
обмана или введения в заблуждение.
12 ноября 2015 г. Комитетом по корпоративному праву и слияниям и
поглощениям Международной Ассоциации Адвокатских Образований (IBA) и
Европейским региональным форумом IBA была проведена 7-ая ежегодная
конференция «Слияния и поглощения в России и странах СНГ». Во время
мероприятия ведущие юристы и экономисты обсудили самые насущные
проблемы, связанные с осуществлением сделок по слиянию и поглощению
компаний в России и государствах СНГ. Один из экспертов конференции
Е. Саврасова подняла следующие вопросы толкования и практического
применения новой ст. 431.2 ГК РФ, на которые должна ответить современная
63
российская судебная практика: относится ли ст. 431.2 ГК РФ исключительно к
договорным заверениям или распространяется на все заверения в целом
(заявления о факте)? Являются ли положения п. 1 ст. 431.2 ГК РФ о
последствиях нарушения заверений (возмещение убытков и неустойка)
диспозитивными и вправе ли стороны исключать их из договора? Будет ли
действовать в российском праве оговорка об исчерпывающем характере
договора («entire agreement clause»)?
Как будут определяться убытки на практике?
1
По мнению участников
дискуссии, в ст. 431.2 ГК РФ прямо указывается на то, что заверения можно
предоставлять до, во время и после заключения договора. В связи с этим в
статье имеются в виду любые существенные для заключения, исполнения или
прекращения договора заявления о факте, а не только о договорных
обязательствах. Однако это стало ответом только на первый вопрос Е.
Саврасовой, видимо, остальные ответы действительно предстоит дать
российской судебной практике.
Мы полагаем, что рассмотренное нововведение имеет, безусловно,
положительное значение для российского права. Неопределенность при
использовании таких правовых конструкций нередко становилось одной из
главных причин, из-за которых стороны старались структурировать сложные
сделки по слиянию и поглощению по иностранному законодательству. Вместе с
тем необходимо отметить, что введя в гражданское право России новый
институт, который стал заимствованием из англо-саксонской системы, органы
государственной власти предусмотрели симбиоз «representations и warranties».
На это, например, указывает возможность одновременного применения как
средств защиты возмещения убытков и отказа от реализации договора. Как уже
отмечалось выше, последнее в англо-саксонском праве свойственно, в первую
очередь, для «representations».
1
Слияния и поглощения в России: 2015 год станет худшим как объему сделок, так и по их
количеству // Legal inside, 01.12.2015. [Электронный ресурс]. URL:
http://legalinsight.ru/sliyaniya-i-pogloscheniya-v-rossii-2015-god-stanet-hudshim-kak-obemu-
sdelok-tak-i-po-ih-kolichestvu/#_ftn2. (дата обращения: 24.12.2017).
64
При этом не понятно, могут ли предусмотренные нововведением
заверения относиться к будущим обстоятельствам. Принимая во внимание то,
что в п. 1 ст. 431.2 ГК РФ при определении круга потенциальных вопросов для
заверений указывается на обстоятельства, которые имеют значение не только
для заключения договора, но и для его исполнения или прекращения, скорее
всего, на будущие обстоятельства заверения также распространяются. Анализ
текста нововведений во взаимосвязи с действующим Гражданским кодексом
РФ не выявляет формальных для этого препятствий.
В англо-саксонской системе права с институтами «representations и
warranties» связан термин «indemnity», дословно означающий «компенсацию» и
«возмещение». Это обязанность предоставить компенсацию при причинении
ущерба или возникновении издержек и потерь. Как правило, «indemnity»
применяется при наличии известного или потенциального и четко
идентифицируемого обязательства (в частности, задолженности по налоговым
платежам, ответственность за причиненный экологический ущерб или другие
проблемы, установленные по итогам проверки компании).
1
А.В. Томсинов
указывает на то, что условие о возмещении потерь можно сформулировать как
обязательство возместить другой стороне все потери, которые непосредственно
проистекают из договора.
2
«Indemnity» в англо-саксонском праве отличается от
обычного требования о возмещении убытков тем, что: требование является
безусловным; фактический размер понесенных убытков возмещается во всех
случаях; применяется упрощенный порядок взыскания убытков, это означает
отсутствие необходимости доказывания в суде причинно-следственной связи
между возникновением убытка и повлекшим его обстоятельством; убытки
возмещаются на основании конкретных заранее известных рисков (в качестве
примера можно привести имеющимся у приобретаемой компании судебный
спор).
1
Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. М.: Альпина
Паблишерз, 2011. С. 10.
2
Томсинов А.В. Место indemnity в российском гражданском праве // Московский юрист, №
1 (8), 2013. С. 59.
65
Таким образом, «indemnity» является наиболее жестким стандартом
ответственности продавца. Обязательства возмещения убытков в отличие от
заверений и гарантий являются статьей договора и описывают риски, имеющие
особые значение для покупателя, а убытки возмещаются согласно фактически
понесенным затратам. Ключевое отличие от механизма возмещения убытков
заключается в том, что данная обязанность вызвана самим фактом наступления
определенных потерь или других негативных последствий и не зависит от
поведения стороны, которая несет соответствующее обязательство (в
частности, это не связано с нарушением стороной своих договорных
обязательств). В сделках по слиянию и поглощению «indemnity» часто
становится средством правовой защиты в случае недостоверности или
невыполнения «representations и warranties».
В ГК РФ общим средством правовой защиты при недостоверности
заверений традиционно предусмотрено возмещение убытков. Однако по новой
ст. 406.1 ГК РФ сторонам разрешено заключить соглашение, в соответствии с
которым одна из них может принять на себя обязанность возмещения
имущественных потерь другой стороне, если возникнут определенные
обстоятельства, не связанные с нарушением обязательства. Данное соглашение
должно указывать конкретный размер возмещения убытков или порядок их
определения. Заключение соглашения предусмотрено только для сторон
осуществляющих предпринимательскую деятельность, кроме корпоративных
договоров и договоров, направленных на отчуждение долей или акций, где
одной из сторон является физическое лицо (вероятно, исключение не
применяется к договорам, где сторонами выступают юридические лица,
которые не заняты предпринимательской деятельностью). При этом становится
очевидным, что нововведения внедряют в российское право аналог англо-
саксонской «indemnity». Однако это неполный аналог ограниченного действия,
в частности, он ограничен по субъектному составу. Вместе с тем главная
особенность «indemnity» в российском праве зафиксирована: требование о
возмещении потерь не связано с нарушением обязательства возмещающей
66
стороной, поэтому не требует доказывания причинно-следственной связи
между нарушением и причиненными потерями.
Мы полагаем, что данный институт можно применять в совокупности с
институтом заверений (однако при этом основной, скорее всего, станет
практика применения этих нововведений в части императивности норм
ст. 431.2 ГК РФ, которые определяют круг последствий недостоверности
заверений). Применение норм ст. 406.1 ГК РФ может оказаться непростым
делом до того как на высшем судебном уровне будет разработан и
санкционирован единый подход. Например, дискуссионным может быть вопрос
о содержании понятия «потери» (вероятно, авторы законопроекта использовали
простой перевод английского термина «losses»), которое больше нигде не
встречается в Гражданском кодексе РФ. Анализ формулировки данной статьи
позволяет отметить следующее:
- имеются в виду некие неблагоприятные имущественные последствия,
которые при наличии понятия «потери» не следует путать с убытками. Однако
неразумно предполагать, что в связи с этим должны исключаться потери,
определенные как потенциальные составляющие убытков в соответствии с
определением последних в ст. 15 ГК РФ (неполученные доходы, утрата
имущества, расходы и т.д.);
- рассматриваемые потери появляются у стороны обязательства
(конструкция «indemnity» широко применяется и при возмещении потерь
третьих лиц, которые не являются прямыми участниками обязательства, в
частности, потерь акционерного общества, должностных лиц, покупателей и
т.д.);
- потери связаны с наступлением предусмотренных в соглашении
обстоятельств, например, невозможность исполнения обязательства,
предъявление требований к стороне или третьему лицу. Последнее имеет некое
внутреннее противоречие в новых нормах: предъявление требований к
третьему лицу указывает на возникновение потерь именно у него;
67
- потери не могут быть вызваны нарушением обязательства контрагентом
(это отличает российские нововведения от английского «indemnity», которое
может быть связано с нарушением обязательства);
- размер и порядок определения возмещения потерь определяется только
соответствующим соглашением, и суд не имеет права сокращать его, за
исключением случаев, когда сторона умышленно способствовала его
увеличению. В сущности, единственным выходом, который не обернется
выхолащиванием этого нововведения, может быть применение подхода,
предусматривающего право сторон самостоятельно устанавливать размер и
характер потерь, подлежащих возмещению (исходя из принципов
добросовестности и недопущения злоупотребления правом).
1
Другой проблемой, существовавшей ранее при структурировании по
российскому праву сделок по слиянию и поглощению, являлась
неоднозначность правоприменительной практики относительно потестативных
и смешанных условий (условий, которые полностью или частично зависят от
воли одной из сторон). В большинстве случаев, понимая смысл ст. 157 ГК РФ,
суды ориентировались на то, что все условия, связанные с обстоятельствами,
которые зависят от воли сторон, недопустимы (недействительны).
Представляется, что позиция авторов закона небезупречна: ст. 157 ГК РФ не
допускает недобросовестного поведения сторон, которое оказывает влияние на
наступление определенных условий, однако ничего не говорится о
добросовестном поведении. Почти любая серьезная сделка по слиянию и
поглощению компаний (кроме простейших договоров, которые исполняются
сразу при заключении) требует подписания соответствующего договора и его
исполнение по передаче актива, что разнесено во времени, а исполнение
зависит от наличия конкретного набора обстоятельств и событий, большая
часть которых полностью или в основном зависит от сторон (в частности,
продажа акций компании после выполнения предпродажной подготовки
1
Соколова Н. Почему английское право все чаще используется в деловой практике России //
Рынок ценных бумаг, № 6, 2013. С. 43.
68
актива: урегулирования отношений с руководящими работниками,
реорганизации и т.д.). В этих ситуациях по российскому праву
структурирование сделки вызывало для сторон серьезные риски. При этом
вопрос решался путем переноса сделки в другое правовое поле, которое
позволяло оговаривать условия таких сделок, а при их несоблюдении
включались механизмы выхода из договоров.
Мы считаем, что последние нововведения в ГК РФ, устранят препятствия
и предоставят возможность заключать сложные и многоэтапные сделки в
российском праве. Они дополняют ГК РФ новой ст. 327.1, вводящей понятие
обусловленного исполнения обязательств. По данной статье исполнение
обязанностей, осуществление, изменение и прекращение прав по договору
обусловлены не только наступлением обстоятельств (включая полностью
зависящие от воли сторон), но и совершением или несовершением стороной
конкретных действий. Вместе с тем примененная законодателем формулировка
«исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и
прекращение… прав» стилистически предполагает противопоставление прав и
обязанностей. Однако, очевидно, что в обязательстве праву кредитора всегда
соответствует обязанность должника, поэтому осуществление, изменение или
прекращение права всегда ведет к исполнению, изменению или прекращению
обязанности. Остается надеяться на то, что практическое применение такой
формулировки не вызовет затруднений, например, при признании
допустимости условий об изменении прав, без изменения обязанностей.
Представленное в ст. 327.1 ГК РФ разрешение для потестативных и
смешанных условий отразилось на появлении и других нововведений в ГК РФ,
касающихся опционов и сроков исполнения обязательства.
Опцион является соглашением, исполнение которого зависит от
усмотрения одной из сторон и которое в основном осуществляется при
наступлении определенных обстоятельств посредством предъявления стороной
требования. Обновленный ГК РФ указывает на два вида опциона: опцион на
заключение договора и опционный договор (ст. 429.2 и ст. 429.3
69
соответственно). Опцион на заключение договора представляет собой
соглашение, в соответствии с которым одна сторона через безотзывную оферту
наделяет другую сторону правом заключить один или несколько договоров по
данному соглашению.
Однако возможность акцепта оферты может зависеть от конкретного
условия, включая зависящее от воли другой стороны. Опционный договор
является соглашением, которое предоставляет одной из сторон право на
предусмотренных условиях и в срок требовать от другой стороны совершения
конкретных действий (принятия или передачи имущества, уплаты денежных
средств и т.д.). Главное отличие данных в целом схожих инструментов
сводится к тому, что опцион на заключение договора является конструкцией,
похожей на предварительный договор, где заключение основного договора
зависит от усмотрения одной из сторон, а опционный договор уже является
основным (окончательным).
Законодательно определение допустимости потестативных и смешанных
условий привело к изменению и ст. 314 ГК РФ в части срока исполнения
обязательств. Появилось важное уточнение, которое позволяет определять срок
указанием на период, исчисляемый с момента наступления определенных
обстоятельств, включая исполнение стороной своих обязательств. Ранее в
судебный практике использовался подход, согласно которому срок мог
устанавливаться только в привязке к обстоятельствам, имеющим свойство
неизбежности. При этом включение таких положений в условие договора
делало сроки несогласованным. Это было критично для договоров, где срок
становился существенным условием.
Все сделки реорганизации юридических лиц нередко становятся
результатом непростых и длительных переговоров, которые иногда длятся не
один год. Долгое время данная важна стадия вообще никак не регулировалась в
российском праве, кроме случаев, когда стороны переговоров заключали по
этому поводу отдельные соглашения (однако и в этом случае вопрос о
последствиях несоблюдения этих соглашений оставался открытым). Однако
70
необходимость следования правилам поведения и применения мер
ответственности за их нарушение очевидна: подготовительная к заключению
сделок по слиянию и поглощению работа требует серьезных усилий и затрат.
Более того, недобросовестная сторона может использовать переговорный
процесс в качестве инструмента конкурентной борьбы или получения
определенных сведений или преимуществ о бизнесе несостоявшегося
контрагента.
В настоящее время в Гражданском кодексе РФ присутствуют конкретные
требования к порядку ведения переговоров, несоблюдение которых чревато
серьезными последствиями. Новая ст. 434.1 ГК РФ, следуя общей тенденции
закрепления в отдельных нормах требований, обусловленных принципом
добросовестности, уточняет применение этого принципа в отношении
поведения сторон в ходе преддоговорных переговоров. Возмещением убытков
грозит стороне вступление в переговорный процесс с заведомым отсутствием
намерения заключить соглашение, предоставление недостоверной или
неполной информации (включая умолчание имеющихся обстоятельств), а также
неоправданное и внезапное прекращение переговоров. В особом порядке
указываются обязанности, связанные с получением конфиденциальной
информации в процессе переговоров: ее запрещается разглашать и
использовать ненадлежащим образом в своих целях. Представляется
очевидным, что авторы поправок к ГК РФ не ставили перед собой цель
подробной регламентации переговорного процесса. Однако закон
санкционирует саму возможность заключения соглашения о ведении
переговоров, где стороны, принимая во внимание специфику сделки, вправе
самостоятельно развить и конкретизировать его предписания, в том числе
относительно распределения расходов при ведении переговоров.
В завершение анализа последних нововведений следует отметить, что
поправки в ГК РФ обеспечили и другие изменения, ставшие весьма полезными
для структурирования реорганизации юридических лиц в российском правовом
поле. В частности, были уточнены нормы о письменной форме договора. Это,
71
вероятно, расширит возможности применения современных средств связи
(включая передачу сообщений по электронной почте). Нововведения привели к
предоставлению независимых гарантий, предоставляемых теперь не только
кредитными организациям, что увеличивает инструментарий обеспечения, в
частности, путем применения гарантий материнских или связанных компаний.
Появилась также возможность обусловить право на односторонний отказ от
выполнения договора выплатой конкретной денежной суммы («break-up fee») и
т.д. При общей положительной оценке поправок в ГК РФ, мы считаем важным
отметить, что их возникновение в российском законодательстве само по себе
вряд ли будет достаточным для возвращения сделок по слиянию и поглощению
компаний в российскую правовую систему (по крайней мере, в ближайшее
время). Безусловно, сложились необходимые для этого предпосылки, однако
определяющим условием эффективности нововведений станет формирование
соответствующей судебной практики, которая придаст российскому
гражданскому праву гибкость и повысит его конкурентоспособность.
3.2. Зарубежная практика реорганизации юридических лиц
В России происходит постепенное совершенствование действующих
государственных инструментов регулирования конкурентных механизмов в
национальной экономике. Однако пока, к сожалению, это выражается
преимущественно в развитии императивных нормативно-правовых норм, а не
гражданских институтов, решения которых носят рекомендательный характер,
как это происходит в странах англосаксонского права.
Совершенствование отечественного законодательства происходит в
основном в сторону увеличения порогового значения размера активов сделок,
связанных с реорганизацией юридических лиц, которые подлежат
нотификации, и формирования инструмента выдачи предписаний при
одобрении совершения таких сделок.