12
обеспечившие себе высокий авторитет, во многом самостоятельно создавали
новые нормы и институты права – судебный прецедент, то есть решения
высших судов, стали основным источником права в Англии
7
. Нижестоящие
суды руководствовались решениями вышестоящих судов по аналогичным
делам. Важную роль играла и правовая доктрина. Тем не менее, абсолютная
монархия и централизованное государство сложились и в Англии.
Таким образом, в Новое Время континентальная Европа развивала
собственное право на основе рецепции традиций позднего римского права,
через нормативное регулирование. Не следует недооценивать и тот факт, что
романо-германское право в значительной мере было университетским,
основанным на юридических концепциях, разрабатывавшихся учёными и
студентами ведущих западноевропейских университетов (Франция, немецкие и
итальянские земли). Таким образом, оно носило преимущественно
концептуальный, теоретический характер. Английское право формировалось,
главным образом, судьями, то есть практикующими юристами, и потому стало
более «живым», адаптированным к реальным жизненным обстоятельствам и
явлениям правовой действительности. Однако английское право стало и менее
упорядоченным, систематизированным. Неслучайно в современных условиях
происходит сближение континентального европейского права и англо-
саксонского права, поскольку государства, представляющие обе правовые
семьи, стремятся восполнить пробелы в национальном праве путём более
широкого применения альтернативных источников права, минимизации
недостатков собственной правовой системы
8
.
Романо-германская правовая семья сложилась на основе нормативно-
правового акта, как основного источника права. Закон стал ключевым
источником нормативного регулирования, основой для принятия судебных и
иных решений в области права. С переходом от абсолютной монархии к
7
Семякин М.Н. Цивилистическая практика в Российской Федерации: проблемы гносеологии, методологии и
правоприменения: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 71-73.
8
Скитович В.В., Седельникова В.В. Гражданское право и гражданский процесс: взаимозависимость и
самостоятельность // Журнал российского права. 2011. № 5. С. 46-47.
13
республиканскому устройству статутное регулирование сменилось
парламентской деятельностью. Основным субъектом правотворческой
деятельности стал парламент, единственный обладавший правом принимать
общенациональные законы. Революции в Западной Европе, происходившие в
XVII-XVIII вв., стали катализатором формирования гражданского общества,
позволив чётко структурировать частное право, как сферу общественных
отношений, ограждавшую своих участников (физические и юридические лица)
от государственного и другого публичного вмешательства
9
.
Именно тогда нормы материального и процессуального права были
окончательно разделены, поскольку западноевропейские государства
последовательно закрепляли и реализовывали принцип разделения властей. В
континентальных государствах основной функцией судов стало применение
права, созданного законодателем. Судебная практика не считалась его
источником. Континентальный европейский опыт был позаимствован и рядом
американских штатов (главным образом, бывшими французскими и
испанскими колониями, а также населёнными выходцами из континентальной
Европы территориями). В Великобритании и США, однако, отрасли права до
сих пор чётко не разделены, включая публичное и частное право. Тем не менее,
процессуальное право формировалось вокруг деятельности судов, регулируя
процедуры рассмотрения и разрешения гражданских, уголовных,
административных и иных дел, урегулирования конституционно-правовых
споров. Так, государствам континентальной Европы присуща деятельность
нескольких высших судов (например, во Франции действуют Кассационный
Суд, как высшая судебная инстанция по рассмотрению гражданских дел,
Конституционный Суд, а также Государственный Совет, высшая инстанция по
разрешению административных дел, в Германии – Федеральный
конституционный суд и пять отраслевых высших судов, в России – наряду с
Верховным Судом РФ, действует Конституционный Суд РФ, аналогична
9
Груздев В.В. Гражданско-правовая защита: теория и практика: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 187-
188.
14
ситуация и в других государствах постсоветского пространства), тогда как в
США и Великобритании действует лишь один Верховный Суд (осуществляет и
официальное толкование Конституции или нормы конституционных актов,
рассматривает конституционно-правовые споры)
10
.
Взаимосвязь материального и процессуального права сложилась на
основе т.н. линейной зависимости, когда специфика судебной процедуры прямо
обусловлена характером материальных правоотношений, в рамках которых
возникают споры и конфликты, требующие правового разрешения. Российская
правовая система восприняла именно юридические конструкции, присущие
романо-германскому праву. Процессуальное право традиционно
рассматривалось в континентальной Европе как явление, вторичное по
отношению к материальному праву. Этот подход сформировался в условиях,
когда судебная деятельность и, шире правосудие, рассматривались
исключительно в пределах правоприменительной деятельности, понимаемом
только в правозащитном аспекте. В случае отсутствия нарушения нормы
материального права не могло быть и речи о защите нарушенного права,
законного интереса личности (именно так в континентальном права понимается
принцип «разрешено всё, что не запрещено законом»)
11
. В подобном случае
юрисдикция суда распространяется лишь на установленные нормами права
деликты, на которые суд и обязан надлежащим образом реагировать.
Следовательно, даже применительно к гражданскому судопроизводству,
традиционному виду отправления правосудия, соотношение норм
материального и процессуального права – неоднозначный вопрос. В то же
время, как уже отмечалось, английское право развивалось по другому пути, в
отличие от континентального европейского права. В отличие от
континентальных государств, английское право не испытало подобного
влияния кодифицированного римского права, на протяжении многих столетий
10
Громошина Н.А. Цивилистический процесс современной России. Проблемы и перспективы: монография /
под ред. Н.А. Громошиной. М.: Проспект, 2017. С. 119-121.
11
Татенов М.Б., Татенова М.Б. Соотношение материального и процессуального права // Вестник филиала
федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский
государственный социальный университет» в г. Ош Киргизской Республики. 2018. № 1. С. 89.
15
развиваясь абсолютно автономно и независимо от континентального права и
рецепций римского права. Последнее оказало значительно меньшее влияние на
английское право
12
. Подобное положение не сумело поколебать и норманнское
завоевание, и англо-саксонское право развивалось по самостоятельному пути.
Монархическая власть обрела необходимую степень легитимности,
прежде всего, благодаря деятельности королевских судов, принимавших
решения в отсутствие кодифицированного законодательства. Судебная
практика первоначально формировалась на основе обычного права англо-
саксонских племён, и именно она послужила основой для системы общего
права, а затем – и для права справедливости. Обе эти системы строились не на
нормативном или статутном регулировании, а исключительно на судебном
прецеденте. В дальнейшем указанная юридическая традиция распространялась
метрополией на британские колонии. Бывшие колонии сохранили основные
черты англо-саксонского права, и после обретения независимости составили,
совместно с Великобританией, англо-саксонскую правовую семью
13
.
Как романо-германская, так и англо-американская правовая семья
обладают как определёнными преимуществами, так и недостатками. Статутное
регулирование изначально содержит существенное противоречие. Норма
закона, иного нормативного акта отличается общим характером,
распространяясь на типичные, достаточно часто имеющие место в реальной
жизни ситуации. Однако типичные ситуации не могут охватывать все явления:
социальные отношения отличаются слишком большим разнообразием, и ни
одно из санкционированных государством правил поведения не может
предусмотреть всю специфику определённого правоотношения, его
особенности в каждом конкретном случае
14
. Стремясь учесть данную
специфику, властные и иные публичные органы принимают различные
12
Кирюшкин Р.А. Злоупотребление правом: монография. 2-е издание, стереотипное. М.: КНОРУС, 2016. С. 78.
13
Скитович В.В., Седельникова В.В. Гражданское право и гражданский процесс: взаимозависимость и
самостоятельность // Журнал российского права. 2011. № 5. С. 45.
14
Шагиева Р.В. Процессуальное право в системе российского права // Административное право и практика
администрирования. 2014. № 2. С. 11.
16
подзаконные акты, которые постепенно конкретизируют порядок применения
норм закона.
Избыточный характер нормотворчества, неконтролируемый рост числа
нормативных предписаний, зачастую не соответствующих друг другу,
содержащих пробелы и коллизии, являются явными недостатками подобного
правового регулирования. Другой недостаток континентального права
заключается в различной динамике развития социальных отношений и
правового регулирования. В настоящее время социальные отношения весьма
динамичны, в них регулярно появляются новые явления, которые подлежат
правовому регулированию. Однако для принятия новой нормы,
регламентирующие данные отношения, следует отменить предыдущую. И чем
большей юридической силой прежняя норма права обладает, тем сложнее
механизм её упразднения. Следовательно, социальные изменения, как правило,
опережают правотворческую деятельность, механизм внесения изменений и
дополнений в законодательство, принятия новых норм, независимо от
материальных источников, в которых право содержится. К тому же, всегда
находятся сторонники и противники тех или иных изменений как среди
законодателей, так и в профессиональном юридическом сообществе.
Судебный прецедент объективно способен более гибко реагировать на
социальные изменения, чем норма материального права, учитывать специфику
конкретных общественных отношений. В этом заключается немаловажное
преимущество правовых позиций судов перед статутным и иным нормативно-
правовым регулированием. С другой стороны, нормативно-правовой акт
рассчитан на неоднократное применение, устойчивую реализацию
нормативных предписаний. Нормативно-правовому регулированию присущи
более чёткое разделение на различные отрасли права, последовательная
систематизация отдельных отраслей законодательства
15
.
15
Исаенкова О.В. Цивилистический процесс в России: основные тенденции // Вестник Тамбовского
университета. 2016. № 1 (5). С. 8.
17
Континентальное и англо-американское право активно взаимодействуют,
не будучи изолированы друг от друга. В современных США, Великобритании,
других государствах общего права возрастает роль нормативно-правового акта,
материального права, тогда как в Европе возрастает интерес к судебной
практике и, в частности, к судебному прецеденту
16
. Так, российская правовая
доктрина, законодательство уделяют возрастающее внимание развитию
судебной практики, проблемам более широкого применения судебных решений
в целях устранения пробелов и коллизий в праве.
Однако внедрение судебного прецедента в российскую правовую систему
и, в частности, правоприменительную практику, остаётся неоднозначной
проблемой. Приоритетным для федерального законодателя, российских судов и
правовой доктрины должно быть развитие собственного, национального права
и правового опыта. Использование зарубежного правового опыта следует
обеспечивать весьма осторожно. Любой институт права – итог
продолжительной правовой эволюции определённого государства. Судебный
прецедент – продукт английского права, он способен эффективно развиваться
исключительно в рамках определённой правовой семьи, его невозможно
автоматически перенести на принципиально иные социальные отношения и
право
17
. Актуальные проблемы в области осуществления правосудия следует
разрешать посредством осуществления возможностей, появившихся у
российского суда на современном этапе.
В последние десятилетия не только судопроизводство стало существенно
более независимым, но и судебная власть. В частности, граждане и суд
перестали быть поднадзорны прокуратуре. Суд обрёл и ряд принципиально
новых функций, подкрепивших его независимость и, в определённой мере,
поставивших суды над другими ветвями и органами государственной власти. К
примеру, к компетенции судов был отнесён контроль за соответствием закону,
16
Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (исковое производство):
учебное пособие / Е.Я. Баскаков и др.; под ред. И.К. Пискарева. М.: Проспект, 2014. С. 273-264.
17
Цырульникова С.А. Право на судебную защиту и его реализация в гражданском процессе // Вестник
Пензенского государственного университета. 2015. № 3 (11). С. 82.
18
иным законодательным актам нормативно-правовых актов, включая акты
материального права, в том числе принимаемые высшими органами
государственной власти РФ, вплоть до указов Президента РФ и постановлений
Правительства РФ
18
.
В случаях, когда судебный орган приходит к выводу о несоответствии
нормативно-правового акта закону, суд признаёт такой акт недействующим со
дня принятия (ст. 253 ГПК РФ)
19
. Весьма значимую роль в механизме
современного Российского государства и судебной системе играет
Конституционный Суд РФ, осуществляющий официальное толкование
Конституции РФ, проверяющий любые нормативно-правовые акты,
принимаемые на территории РФ, на предмет соответствия федеральной
Конституции (ст. 125 Основного Закона). Данный Суд ещё справедливо
называют «негативным законодателем»: юрисдикция Суда распространяется на
деятельность Федерального Собрания РФ, поскольку акты Суда лишают
способны лишать юридической силы федеральные законы
20
.
Таким образом, судопроизводство играет растущую роль в российской
правовой системе. Судебная практика постепенно становится важным
источником права в России, и обеспечивается это, в том числе, благодаря
возрастанию роли судебного толкования. Авторитет высших судов принуждает
нижестоящие суды должным образом учитывать их правовые позиции и иные
юридические суждения. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О
судебном решении» от 19 декабря 2003 г. № 23 прямо предусмотрено, что при
вынесении судебных решений суды обязан учитывать постановления
Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, ЕСПЧ, принятые по
18
Громошина Н.А. Цивилистический процесс современной России. Проблемы и перспективы: монография /
под ред. Н.А. Громошиной. М.: Проспект, 2017. С. 81.
19
Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации: от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ: с учётом
поправок, внесённых Федеральным законом от 27.12.2018 г. № 562-ФЗ // Собрание законодательства
Российской Федерации. 31.12.2018 г. № 53 (часть I). Ст. 8488.
20
Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.: принята всенародным голосованием 12.12.1993: с
учётом поправок, внесённых Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от
30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ // Собрание законодательства
Российской Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398.
19
определённым делам
21
. Подобный подход придаёт судебным решениям
больший юридический вес.
Континентальное европейское и англо-саксонское право в значительной
мере повлияли и на другие государства мира. Российская Федерация
восприняла, прежде всего, правовой опыт континентальной Европы,
одновременно учитывая и опыт правового регулирования материальных и
процессуальных правоотношений англо-саксонских и других государств. В
современной России судебная практика и правовая доктрина шире
используются в целях восполнения пробелов в праве и законодательстве, в тех
сферах общественных отношений, которые слабо урегулированы законом и
иными нормативно-правовыми актами.
В современных правовых государствах материальное и процессуальное
право не могут быть вторичны или первичны по отношению друг к другу.
Напротив, взаимодействие материального и процессуального права
характеризуется взаимозависимостью и взаимной обусловленностью.
Соотношение норм и институтов материального и процессуального права
основано на значительно более сложных отношениях, чем это считалось ранее.
Правосудие не является сферой обслуживания интересов участников
материальных либо процессуальных правоотношений
22
. Судья – не рядовой
исполнитель в рамках применения норм права, он принимает активное участие
в создании норм права, реальное содержание которого в настоящее время во
многом устанавливается судебными органами.
1.2. Проблемы разделения и взаимосвязи гражданского права и
гражданского процесса
Разделение гражданского права и гражданского судопроизводства
обусловило образование самостоятельных отраслей права и законодательства
21
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении» от 19 декабря 2003
г. № 23 [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://rg.ru/2003/12/26/sud.html.
22
Коваль В.Н. Правовые особенности применения норм материального права в гражданском процессе //
Юридический мир. 2019. № 1. С. 30.
20
как в России, так и в европейских государствах. Тесная взаимосвязь
материального и процессуального права обусловлена регулятивным характером
действия права, процессуальное право выделилось именно из материального,
процессуальные правоотношения стали продолжением материальных
правоотношениям. Все отрасли права, независимо от принадлежности к
публичному или частному праву, разделяются на материальные
(конституционное, гражданское, административное, уголовное, трудовое,
земельное, финансовое и проч.) и процессуальные (уголовно-процессуальное,
гражданско-процессуальное и проч.). Процессуальное право самостоятельно по
своей правовой природе, являясь способом реализации общественных
отношений в области правосудия. Однако процессуальные нормы во многом
являются вспомогательными и по отношению к нормам материального права:
они отражают нормы материального права в фактических отношениях
23
. В ряде
случаев нормы материального права не могут реализоваться вне
процессуального порядка, в других случаях процессуальные процедуры
осуществления норм материального права не имеют значения.
В гражданском судопроизводстве находят своё отражение не только
многие нормы гражданского права, но и другие нормы не только частного, но и
публичного права. Процессуальное право регулирует отношения, возникающие
в рамках реализации норм права всеми его субъектами. Из этого следует, что
все нормы материального права выражаются в определённой процессуальной
форме. Подобному подходу присуща определённая абсолютизация, однако
роль процессуальных форм и процедур в механизме реализации права весьма
значима. Процессуальные средства представляют своеобразный юридический
механизм преобразования норм материального права в фактическое поведение.
Развитие подобных механизмов сегодня в особенности важно в отношениях
личности и государства, а именно в области реализации норм
23
Белоусов В.А. Соотношение и взаимосвязь юридических фактов материального и процессуального права //
Вестник Пензенского государственного университета. 2017. № 2. С. 33-34.
21
конституционного права
24
. Таким образом, обеспечивается юридическое
равенство в отношениях участников конституционных правоотношений
(государства и гражданина, объединений граждан), исключается зависимость
реализации конституционных прав и свобод личности от усмотрения
правительственных структур и их должностных лиц.
Например, предмет иска – материально-правовое требование либо
материальное правоотношение, основание иска – юридические факты
(обстоятельства дела, имеющие юридическое значение). В порядке приказного
производства также рассматриваются материально-правовые требования (ст.
122 ГПК РФ)
25
. На основании указанных требований и инициируется приказное
производство. Основанием рассмотрения дел в порядке особого производства
является подача заявления об установлении фактов, имеющих юридическое
значение, рассмотрение других категорий гражданских дел на основании
заявлений граждан.
Например, в случае принятия судом первой инстанции к своему
рассмотрению искового заявления, предметом которого является требование о
защите нарушенного право на спорную вещь. После возбуждения дела судья
обязан проверить притязания истца в рамках дальнейшего судебного
разбирательства, на последующих стадиях. В случае удовлетворения
притязаний за истцом признаётся спорное право, и зависимость охранительного
правоотношения от регулятивного наглядна – судебное решение основано на
норме материального права о правомочиях собственника, защите их от любого
нарушения. В случае отсутствия у заинтересованного лица права на спорный
объект и отказа в иске охранительное отношение возникает не из факта
нарушения нормы материального права, которого не существовало, как
впоследствии установит суд, а из факта обращения заинтересованного лица в
24
Белоусов С.А. Материальные и процессуальные нормативные предписания в системе российского
законодательства: диалектика взаимосвязи и проблемы разбалансированности // Современное право. 2015. №
12. С. 8-9.
25
Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации: от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ: с учётом
поправок, внесённых Федеральным законом от 27.12.2018 г. № 562-ФЗ // Собрание законодательства
Российской Федерации. 31.12.2018 г. № 53 (часть I). Ст. 8488.