56
из 7 игральных фишек, стоимостью 7 рублей каждая, на которых были
нанесены без согласия правообладателя персонажи мультсериала
«Смешарики»
87
.
В другом деле Суд по интеллектуальным правам посчитал
справедливым взыскание компенсации в размере 30 215 295 рублей с «Метро
Кэш энд Керри», являющегося дистрибьютором партии курток, на которых
незаконно расположен товарный знак «BERGLAND», притом, что
аналогичная сумма по смежному делу была взыскана и с производителя
контрафактной партии курток
88
.
Еще в одном деле с очередным участием персонажей мультсериала
«Смешарики» суд посчитал, что взыскание компенсации в размере 195 000
рублей неоправданно, т.к. отсутствует обоснование ее размера, а характер
допущенного нарушения, степень вины нарушителя, отсутствие ранее
совершенных лицом нарушений и размер вероятных убытков
правообладателя свидетельствует о необходимости ее снижения до 90 000
рублей.
Разнородность судебной практики объясняется отчасти тем, что
содержащиеся в Гражданском кодексе нормы о компенсации за нарушение
исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или
средства индивидуализации не отражают в полной мере то, что представляет
собой данный способ защиты и как его необходимо применять. В отсутствии
прямого указания закона, правоприменитель идет своим путем, пытаясь на
практике выявить, какие принципы должны быть положены в основу расчета
суммы компенсации.
Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 13.12.2016 № 28-
П разъяснил, что компенсация имеет штрафную функцию и ее суть - это
ответственность за нарушение прав на результаты интеллектуальной
87
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г.№ 09АП-
21614/2015 по делу № А40-19653/14.
88
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г.№ 09АП-
21614/2015 по делу № А40-19653/14.
57
деятельности и средства индивидуализации. Таким образом, вводя такой
правовой механизм защиты исключительных прав, федеральный
законодатель «не только учитывал объективные трудности в оценке
причиненных правообладателю убытков, но и руководствовался
необходимостью – в контексте правовой политики государства по охране
интеллектуальной собственности – общей превенции соответствующих
правонарушений».
Превентивная функция компенсации также может быть выведена из
общеправового принципа о том, что никто не вправе извлекать
преимущества из своего недобросовестного, незаконного поведения (ч. 4 ст.
1 Гражданского кодекса). Это означает, что при определении размера
подлежащей взысканию компенсации за нарушение исключительного права
на произведение необходимо, чтобы неправомерное использование
произведения оказалось для нарушителя менее выгодным, чем
использование результата интеллектуальной деятельности с соблюдением
прав правообладателя.
До 1 октября 2014 г. суд был не вправе уменьшать компенсацию до
размера ниже низшего предела, установленного законом и судебная практика
этому не противоречила. Знаковым в этом вопросе было Постановление
Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 № 28-П, в соответствии с которым,
возможно устанавливать компенсацию менее 10 тыс. руб., в случае наличия
нескольких фактов нарушения индивидуальным предпринимателем
исключительных прав одного правообладателя на один объект
интеллектуальной собственности. Вместе с тем суд при определении размера
компенсации должен принимать во внимание материальное положение
ответчика – ИП; факт совершения правонарушения впервые; степень
разумности, осмотрительности и добросовестности; проявленные им при
58
совершении правонарушения действия и иные обстоятельства
89
. При этом,
для юридических лиц вопрос о допустимости снижения компенсации ниже
низшего предела все равно остался открытым.
Наиболее важными проблемами остаются проблемы соблюдения
авторских прав в сети «Интернет». Сфера правоотношений в сети
«Интернет» во многом пересекается с регулированием авторских прав на
результаты интеллектуальной деятельности. Однако сеть «Интернет»
предоставляет гораздо более широкие возможности для бесконтрольного
использования и распространения объектов интеллектуальной деятельности.
Российское законодательство не имеет полного кодифицированного
нормативно-правового акта, который бы регулировал правоотношения в сети
«Интернет», в связи с чем на практике возникают сложности с
урегулированием данной категории споров.
Законодательство обязывает получение письменного согласия у
правообладателей на любую информацию предполагающее дальнейшее
опубликование, использование и воспроизведение. Однако в большинстве
случаев пользователи игнорируют данное правило не потому что не знают, а
потому что технически получить согласие на информацию не у кого, т.к.
объект интеллектуальной собственности уже неоднократно был использован
различными способами и пользователями. В сети «Интернет» размещено
огромное количество книг, журналов, фотографий, аудио и видео
произведений, зачастую данные объекты публикуются под чужим
авторством, либо вовсе не содержат ссылок на авторов. Пользователи
продолжают копировать, форматировать, изменять и распространять
объекты интеллектуальной собственности.
Закон об информации регулирует отношения, условия возникновения
которых в сети «Интернет» были идеальными, это значит, что произведение
89
Постановление Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П «По делу о проверке
конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1
пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с
запросами Арбитражного суда Алтайского края».
59
было загружено на платформу, чьи владельцы добросовестно соблюдают
законодательство об авторском праве, с указанием автора и пределов
использования своего произведения. Одной из нерешенных проблем в
данной сфере является Интернет-пиратство. Телепередачи, фильмы и иные
видеоматериалы распространяются путем копирования через сеть
«Интернет». Главная опасность данного нарушения заключается в том, что
видеоматериал может появиться в сети «Интернет» раньше официального
выхода видеоматериала, например, на телевидении. Так произошло с одним
из ключевых эпизодов сериала ВВС - «Шерлок». В сеть «Интернет»
нелегально загрузили финальный эпизод сериала - «Последнее дело».
Пользователи сети могли увидеть серию в озвучке Первого канала за сутки
до мировой премьеры в Великобритании и США. Данное обстоятельство
привело к большим финансовым и репутационным потерям, так сериал
посмотрели около 5,9 миллиона человек, вместо возможных 8,1 миллиона
зрителей. Найти конечного пользователя, который загрузил серию в сеть
«Интернет» и привлечь его к ответственности в соответствии с
законодательством не удалось.
Особенно остро стоит проблема в области защиты программ для ЭВМ.
Простота копирования и использования нелицензионного программного
обеспечения подталкивает недобросовестного потребителя к совершению
противоправных деяний. Преступления и правонарушения в сфере
незаконного использования программ для ЭВМ представляют значительную
общественную опасность, и государство должно направить максимальные
усилия для обеспечения защиты прав на программы для ЭВМ. Поэтому
повышение эффективности публично-правовых способов защиты становится
важным фактором охраны авторских прав на программы для ЭВМ.
В соответствии с п. 2 ст. 1260 Гражданского кодекса, базой данных
является представленная в объективной форме совокупность
самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов,
судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных
60
таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с
помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).
На основании ст. 1261 Гражданского кодекса, программой для ЭВМ
является представленная в объективной форме совокупность данных и
команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других
компьютерных устройств в целях получения определенного результата,
включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки
программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
Особенность защиты авторских прав для ЭВМ, в отличие от других
видов произведений, заключается в возможности наличия в этой программе
общедоступного кода, либо фрагмента кода, который был приобретен у
стороннего производителя. Язык программирования органичен и имеет
строгий синтаксис и семантику, поэтому проблемой при доказывании
плагиата в области программного обеспечения является не доказывание
авторства двух разных программ, а установление того, что исследуемая
программа и программа, предоставленная в качестве образца, совпадают
между собой или исследуемая программа была получена путем модификации
исходной программы. Поэтому для установления авторства программного
продукта или базы данных, необходимо определить наличие совпадений в
исходном коде / исполняемом коде сопоставляемого программного
обеспечения, процент совпадений материала баз данных. При рассмотрении
данных вопросов в судебном порядке, Мараховская М.В. полагает, что
необходимо учитывать следующие проблемные особенности, которые могут
возникнуть при установлении авторства:
- в исходный текст или исполняемый код могут быть внесены
изменения, не отражающие функциональности программы,
- программное обеспечение и базы данных постоянно
дорабатываются (совершенствуется алгоритм, устраняются
ошибки), поэтому с момента вероятного нарушения авторских прав
проходит время, за которое могут существенно поменяться
61
исходный и исполняемый коды, содержание базы данных, в
отношении которых подозревается плагиат;
- не всегда известно, какая версия программы / базы данных
подвергалась дальнейшей модификации;
- автор / правообладатель может не хранить у себя все версии
создаваемой программы или базы данных»
90
.
Большую часть из этих особенностей сложно урегулировать
законодательно, однако, некоторые проблемные моменты можно закрепить в
форме рекомендаций для правообладателей, чтобы установление
правообладателя в некоторых случаях, в принципе, было возможным.
Сопоставление исходного кода / баз данных можно проводить
исключительно при помощи судебной компьютерной экспертизы или
независимой экспертизы. Исследование и компьютерно-техническая
экспертиза программного обеспечения проводится со следующими целями:
- для установления функциональных возможностей;
- обнаружения признаков модификации, снятия программно-
аппаратной защиты лицензионного программного обеспечения;
- установления признаков контрафактности ПО;
- изучение алгоритма и свойств, присущих вредоносному
программному обеспечению;
- установление соответствия заданному техническому заданию
разработанного приложения (компьютерной программы, скрипта,
web-сайта, CMS и пр.).
При этом судебная практика часто сталкивается с ситуацией, когда
экспертиза не может установить того, какая из представленных на
исследование программ является переработкой, что приводит к тому, что
спор между сторонами фактически не разрешается, даже после рассмотрения
дела в Верховном суде Российской Федерации.
90
Мараховская М.В., Панкевич Л.Л., Тушканова О.В. Публично-правовые способы защиты
авторских прав на программы для ЭВМ. 2015. С. 123 – 124.
62
Вышеизложенные вопросы являются понятными и доступными, как
для профессионального юридического сообщества, так и для
правообладателей. Однако есть произведения, защита которых вызывает
серьезные трудности, в связи с отсутствием судебной практики, и как
следствие, отсутствие надлежащего правового регулирования.
Одним из наиболее ярких примеров таких произведений могут служить
хореографические произведения. В законодательстве отсутствует дефиниция
данного вида произведений, вследствие чего, возникает неопределенность
относительно того, что является хореографическим произведением и что
именно подлежит защите. Под хореографическим произведением принято
понимать объединенную общим замыслом композицию движений, которая
может исполняться как под музыку, так и без неё. В свою очередь
хореографическое произведение делится на классический балет и танец.
Балет – это искусство, содержание которого воплощается в музыкально-
хореографических образах. Это может быть спектакль, в котором лежит
определенный сюжет, либо бессюжетная постановка, которая может
передавать чувства и эмоции через классический танец. А танец является
видом искусства, постановка которого не ограничена определенным набором
классических движений.
Как показывает практика, исследований в данном вопросе не так уж
много. Танец – предмет субъективный и каждый понимает его по-своему.
Месяшная Е.А. в своей диссертации «Особенности авторско-правового
регулирования хореографических произведений» проводит исследование
через историческое становление авторского права на хореографическое
произведение. Смирнов В.М. в своей статье «Хореографическое
произведение как объект авторских прав» проводит анализ
хореографического произведения через его признаки, свойства и
особенности, что очень близко показывает проблему имеющегося
законодательства.
Для того чтобы понять, что нужно защищать, необходимо выделить
63
составные элементы законченного произведения. Танец состоит из движений
(элементов, прыжков, поз, вращений), но каждый этот элемент состоит из
«Па» т.е. первоэлемента. Па – это отдельно выраженное движение,
исполняемое в соответствии с танцевальными правилами. Авторское право
может предусматривать не только охрану целого произведения, но и его
отдельную часть. Но это не значит, что любой взмах руки или прыжок будет
приобретать авторство и подлежать защите. Выразительные танцевальные
движения и позы также не охраняются, т.к. они ложатся в основу
сценического танца, эти движения являются фундаментом, который имеет
каждый танец. Однако сочетание данных «Па» в музыке уже является
произведением и подлежит защите. Исторически сложилось, что даже при
изменении одной небольшой части произведения, оно может считаться
новым.
Классическом примером, устанавливающий данный принцип, служит
гражданское дело по иску хореографа М-ль Шасль к танцовщице М-ль Сутзо
(1926 г.) о нарушении авторских прав в связи с внесением изменений в
хореографическое произведение без получения на то разрешения автора.
Суд, установив, что М-ль Сутзо осуществила замену танцевального
движения, неудобного для неё в исполнении, признал ответчицу
нарушившей неимущественные авторские права истицы на основании того,
что «…осуществляя такие действия, с риском создать у зрительской
аудитории замешательства, связанного с восприятием произведения, так как
заявленное произведение отличалось от исполняемого, М-ль Сутзо нанесла
моральный вред истице, являющейся автором балета, равно как и авторам
литературного и музыкального произведений, и обладающей полным правом
на защиту своего произведения от искажений и изменений, даже таких
незначительных, какие были осуществлены, способных исказить общий
смысл произведения»
91
.
91
Интервью с Л.Прельжокажем в «Les Cahiers de la DRAG Provence», Alpes, Cotes d’azur №
5, mars 1995. - C. 85-86.
64
Современная доктрина устанавливает, что для отграничения нового
произведения от изменения существующего, затрагивающего его
неприкосновенность, предполагается учитывать такие характеристики, как
количественные и качественные изменения, а также использовать критерий
сохранения или изменения во вновь создаваемом произведении элементов, на
которых автор первоначального произведения сделал акцент.
Дополнительно важно отметить, что применительно к
хореографическим произведениям особую актуальность имеют связанные с
исполнительской деятельностью вопросы, которые относятся к разграничению
таких понятий, как хореографическое произведение и исполнение
хореографического произведения. Практическое воплощение замысла
балетмейстера непосредственно связана с исполнителем, творческая
индивидуальность которого отражается на конкретном образном результате в
хореографическом произведении.
В связи с большим количеством деталей, которые невозможно
урегулировать законодательно, защита авторских прав вызывает большие
трудности на практике. Таким образом, необходимо решать эту проблему на
доктринальном уровне.
65
3.2. Анализ и применение зарубежного законодательства в сфере защиты
авторского права
22 августа 2012 года Россия стала полноправным членом Всемирной
Торговой Организации (далее - ВТО), подписав Протокол о присоединении к
Марракешскому соглашению об учреждении ВТО. Вступление в ВТО
наложило на Россию особые обязательства по приведению национального
законодательства в соответствии с требованиями ВТО, в том числе, в сфере
защиты авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности
(далее – ТРИПС) в ВТО является основным документом, регулирующим
вопросы в сфере интеллектуальной собственности. Данное соглашение
является обязательным для всех стран-участниц организации.
Спустя семь лет можно проанализировать наиболее важные изменения,
и сделать вывод, что современное российское законодательство уже
практически приведено в соответствие с соглашением ТРИПС. Так, например,
борьба с пиратством в сети «Интернет» стала приносить определенные
результаты, благодаря Закону об информации.
По соглашению ТРИПС, доменные имена не могут иметь приоритет
перед товарным знаком. Это связано с тем, что для стран-членов ВТО
выгодно, чтобы традиционный институт товарных знаков был надежно
защищен, поэтому роль иных обозначений, могущих встать в один ряд с
нынешними средствами индивидуализации, явно преуменьшается. Однако
тенденции развития цифрового права требуют надлежащего регулирования
доменных имен.
В редакции Гражданского кодекса, действующей до вступления России
в ВТО, предусматривался отказ в регистрации товарного знака,
тождественного ранее возникшему доменному имени. Данное положение
было удалено из статьи Гражданского кодекса в октябре 2010 года.