24
Так, состав и содержание личных неимущественных, а также иных (других)
авторских или смежных прав определён законом (список закрытый), но состав
правомочий, которые входят в исключительное право на произведение, а также
состав правомочий, входящих в исключительное право на объект смежных прав,
является открытым. Например, в п.2 ст.1270 ГК РФ перечислены, в частности,
основные правомочия по использованию произведения, в числе которых
воспроизведение, распространение, публичный показ и др. При этом надлежит
отметить, что количество правомочий, которые входят в состав исключительного
права на произведение, равно количеству фактических способов использования
такого произведения.
Отмеченный эффект «расщепления» субъективного исключительного
авторского или смежного права на множество составляющих его правомочий
(каждое из которых представляет собой отдельное субъективное право)
проявляется при его защите, т.к. каждое право включает в себя право на защиту.
Так, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11 октября
2013г. по делу №А27-20650/2012
1
по вопросу о возможности одновременного
нарушения исключительного права на одно и то же произведение
(поздравительное стихотворение) 3мя различными способами его использования
отмечено, что допущенные нарушения возникших прав авторов, выражаются в
размещении на интернет-сайте семи стихотворений в текстовой и аудиоформах, а
также путём предоставления возможности скачивания на мобильный телефон,
образуют самостоятельные составы правонарушений и служат основанием для
взыскания компенсации за каждый из способов использования такого
произведения.
Таким образом, в отношении исключительного авторского или смежного
права на произведение возможно одновременное его нарушение несколькими
различными способами несанкционированного правообладателем использования
1
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.10.2013г. по делу №А27-20650/2012 //
[Электронный ресурс] // Сайт Суда по интеллектуальным правам // URL: http://ipc.arbitr.ru.
25
одного и того же объекта интеллектуальной собственности, что составит равное
такому количеству способов использования количество самих правонарушений.
Действительно, исключительное право, являясь имущественным правом,
охраняет имущественный интерес в использовании произведения, соответственно
убытки, которые нанесены правообладателю, состоят из суммы неправомерных
способов использования такого произведения, а не из одного «универсального»
способа использования, т.к. в таком случае убытки не будут возмещены в полном
объёме, что противоречит природе имущественного интереса.
Исходя из совокупности охраняемых законом интересов также надлежит
вывод о том, что авторские и смежные права защищаются не только гражданско-
правовыми средствами, но публично-правовыми средствами, в которые входят
административно-правовые и уголовно-правовые средства. Применение в
отношении правонарушителя, к примеру, уголовно-правовых мер
ответственности (ст.146 УК РФ «Нарушение авторских или смежных прав») не
исключает использования правообладателем гражданско-правовых методов
защиты, например, в виде взыскания с правонарушителя компенсации, которая
установлена ст.1301 ГК РФ, поскольку защищаются различные его интересы. В
первом случае охраняется общественный интерес с помощью методов уголовно-
правовой защиты, а во втором же случае охраняется имущественный интерес,
который реализуется защитой исключительного права на само произведение.
Такой же принцип действует и в отношении сочетания административно-
правовых средств и гражданско-правовых средств защиты, что надлежит в т.ч. из
п.7 ст.1252 ГК РФ, согласно которому в тех случаях, когда нарушение
исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на
средство индивидуализации признано в установленном порядке
недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права
может осуществляться как способами, которые предусмотрены действующим
Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.
Необходимо отметить, что нематериальные объекты в силу низкого уровня
оригинальности, не относящиеся к охраняемым авторским правом
26
произведениям, например, телепередачи (так называемый ТВ-формат),
оформление и его элементы, схемы, шрифты, современные музыкальные треки и
т.д., могут защищаться публично-правовым методом предупреждения и
ограничения недобросовестной конкуренции, основанным на положениях ст.10bis
Парижской конвенции, который может быть применён антимонопольным
органом или непосредственно судом по заявлению или же по иску
заинтересованного лица, создателя или лица, которое организовало создание
такого нематериального объекта (продюсера).
Георг Боденхаузен отмечает, что пример действий, которые надлежит
рассматривать как акты недобросовестной конкуренции, включает в себя все
надлежаще необходимые действия, которые способы вызвать смешение каким бы
то ни было образом в отношении предприятий, изделий или же промышленной
или же торговой деятельности иного конкурента
1
. Наличие защищаемого не
просто имущественного, а именно коммерческого интереса, как правило, в
отношении таких объектов подразумевается. Например, очевидно, что даже
стоимость производства телепередачи (ТВ-формата) указывает на то, что это
продукт, который произведён, прежде всего, с его коммерческими намерениями.
Статья 10bis Парижской конвенции использует такой термин как «изделие»,
который со ссылкой на выводы Г. Боденхаузена, конечно, можно трактовать
широко, распространяя и на телепередачу (ТВ-формат).
Гражданское право России, относится к семье континентальной правовой
системы, в связи с чем не знает разделения нарушений авторских прав на прямые
(directinfringement) и на косвенные (secondaryinfringement) (иногда их называют
«вторичные нарушения»). Такое разделение нарушений авторских прав
заключается в системах общего права, например в Великобритании оно
закреплено в Законе по авторскому праву, промышленным образцам и патентам
1
Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий.
М., 1977. С.199. Например, Г. Боденхаузен там же указывает на возможность охраны печатных
шрифтов методами защиты от недобросовестной конкуренции.
27
1988г. (п.«b» ч.3 ст.16), а например в праве США, оно прослеживается в самой
судебной практике
1
.
В литературе отмечается, что по иску о защите авторских прав против
прямого нарушения авторских прав на истца падает бремя доказывания
следующих обстоятельств: ответчик осуществлял действия, которые входят в
сферу авторско-правового контроля; произведение ответчика является
заимствованием охраняемого произведения («причинная связь»); неправомерное
действие осуществлено в отношении произведения или его существенной части
2
.
Прямым нарушением авторских прав является непосредственное
использование произведения, состоящее в его воспроизведении, исполнении и
т.д., любым лицом (или по его разрешению третьим лицом), требующее согласия
правообладателя. В праве Великобритании, в отличие, например, от российского,
использована особая юридическая техника, определяющая сферу авторских прав
«от противного», путём указания на действия (нарушения), которые
правообладатель вправе запретить другим лицам
3
.
Второй тип косвенных нарушений образуют действия, способствующие
созданию контрафактных копий и организации представлений, нарушающих
авторские права: предоставление средств для изготовления копий, нарушающих
авторские права; разрешение на использование помещения для представления в
нарушение авторских прав; предоставление аппаратуры для проведения
представления в нарушение авторских прав (ст.ст.24-26 названного выше Закона).
При этом согласно ч.1 ст.24 данного Закона техническое средство должно быть
специально предназначено или же модифицировано для копирования. Это значит,
что для применения этой нормы недостаточно просто устройства, способного
изготовлять светокопии или копии кассет, это средство должно быть специально
сконструировано для копирования соответствующих произведений. Например,
1
Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ.ред. Л.А. Новоселовой. Т.2:
Авторское право. М.: Статут, 2017. С.348.
2
Там же. С.350.
3
Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С.
Комаров. Т.II. М., 2015. С.477-478.
28
таковыми могли бы быть шаблоны, матрицы или литейные формы для
контрафактного копирования защищённых авторским правом произведений.
Второй признак косвенных нарушений авторских прав заключается в том,
что они всегда совершаются с целью получения коммерческой выгоды.
Третий признак заключается в том, что для квалификации косвенного
нарушения авторских прав субъективный элемент является условием применения
ответственности к лицу, которое осознаёт или же должно осознавать, что
совершает правонарушение, тогда как для констатации факта прямого нарушения
авторских прав субъективное отношение правонарушителя не является важным.
Как отмечено выше, российское право не различает прямых и косвенных
нарушений авторских прав. Между тем определённые различия между
правонарушениями, осуществленными непосредственно в отношении
произведений, и правонарушениями, заключающимися в способствовании
совершению таких нарушений, имеются.
Согласно российскому законодательству категория мер защиты авторских
или смежных прав рассматривается в 2х аспектах.
В узком значении меры защиты адресованы на прекращение существующих
нарушений или же длящихся нарушений (настоящее), а также направлены на
пресечение вероятных в будущем нарушений авторских или смежных прав
(перспектива), поэтому для их использования не имеет значимости вина
нарушителя.
Согласно п.5 ст.1250 ГК РФ отсутствие у нарушителя вины, в свою очередь
не освобождает его от возникшей обязанности прекратить такое нарушение
интеллектуальных прав, а также не исключает и применение в отношении такого
нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении
(подп.5 п.1 ст.1252), пресечение действий, которые нарушают исключительное
право на результат такой интеллектуальной деятельности или же на средство
индивидуализации либо же создающих угрозу нарушения такого права (подп.2
п.1 ст.1252), изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей
(подп.4 п.1 ст.1252). Указанные действия осуществляются за счёт нарушителя.
29
Между тем в широком значении меры защиты содержат в себе такие меры
ответственности за нарушение авторских или смежных прав, к которым относятся
возмещение убытков (подп.3 п.1 ст.1252 ГК РФ), а также взыскание
установленной законом компенсации (п.3 ст.1252, ст.1301 ГК РФ).
Меры гражданской правовой ответственности заключаются в наложении на
самого правонарушителя определённых дополнительных неблагоприятных
обязанностей, которые направлены на восстановление положения,
существовавшего до нарушения права (ретроспектива), поэтому они применяются
только лишь в отношении лица, который виновен.
В соответствии с п.3 ст.1250 ГК РФ по общему правилу меры
ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат использованию
при наличии установленной вины нарушителя.
Вместе с тем в отношении нарушений интеллектуальных (в т.ч. авторских)
прав, которые допущены при осуществлении предпринимательской деятельности,
меры ответственности, которые предусмотрены в подп.3 п.1 и п.3 ст.1252 ГК РФ,
подлежат применению независимо от самой вины нарушителя.
Таким образом, по российскому праву возможна ситуация, при которой
ответственность несёт невиновное лицо. Такое положение несколько
«сглаживается» указанием п.4 ст.1250 ГК РФ на то, что лицо, к которому при
отсутствии его вины применены предусмотренные подп.3 и 4 п.1 и п.3 ст.1252 ГК
РФ меры защиты интеллектуальных прав, вправе предъявить регрессное
требование о возмещении понесённых убытков, также включая суммы, которые
выплачены 3им лицам. Соответственно, при рассмотрении судом дела о
взыскании компенсации (или убытков) за нарушение интеллектуальных прав
предпринимателем вина нарушителя не является условием применения мер
ответственности, но при рассмотрении регрессного иска наличие или же
отсутствие самой вины нарушителя должно быть установлено. Так, из
Постановления Президиума ВАС РФ от 20 ноября 2012г. №8953/12 по делу
30
№А40-82533/11-12-680
1
следует, что ответчик по иску о защите исключительного
права на фотографическое произведение и взыскании компенсации - ЗАО
«Перекресток» (далее - общество «Перекресток») - не совершал каких-либо
действий, которые связаны с размещением или же иным копированием спорного
фотографического произведения. Указанный объект интеллектуальных прав был
размещён в периодическом издании - журнале «ТВ-парк».
Однако общество «Перекресток» являлось непосредственно
распространителем средства массовой информации (журнала «ТВ-парк»), в
котором и было опубликовано такое спорное фотографическое произведение.
В названном судебном акте отмечено, что отсутствуют обстоятельства,
которые свидетельствовали бы о наличии вины в действиях общества
«Перекресток», или же обстоятельства, которые свидетельствовали бы о его
осведомленности о том, что в распространяемой им печатной продукции, в
частности в журнале «ТВ-парк», имеются объекты интеллектуальных прав,
которые размещены без надлежащего разрешения правообладателя.
Вместе с тем суд отметил, что деятельность общества «Перекресток»
является предпринимательской и осуществляется с учётом рисков и вероятных
негативных последствий, которые ей присущи. Следовательно, общество
«Перекресток» может быть привлечено к ответственности за нарушение
интеллектуальных прав применительно к п.3 ст.1250 ГК РФ и при отсутствии его
вины.
Итак, в соответствии с п.3 ст.1250 ГК РФ меры ответственности, которые
предусмотрены Кодексом, применяются при наличии установленной вины
нарушителя, если уже иное не определено самим ГК РФ. Исключением в таком
случае является применение мер ответственности за нарушение
интеллектуальных прав, которое допущено при осуществлении
предпринимательства, независимо от вины нарушителя. При этом в п.5 указанной
правовой нормы речь идёт о способах защиты, которые могут применяться к
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012г. №8953/12 по делу №А40-82533/11-12-680
// Вестник ВАС РФ. 2013. №3.
31
правонарушителю независимо от наличия у него вины. Таким образом, в законе
установлен определённый общий принцип виновной ответственности за
нарушение интеллектуальных прав, а также указаны некоторые способы защиты,
которые применяются независимо от самой вины. К ним относятся публикация
решения суда о допущенном нарушении, а также пресечение действий,
нарушающих исключительное право или создающих угрозу такого нарушения,
изъятие и уничтожение контрафактных носителей. Анализ правовых норм ГК РФ
позволяет предположить, что перечень способов защиты, которые применяются
независимо от вины, не ограничивается теми способами, которые прямо указаны
в п.5 ст.1250 ГК РФ. Рассмотрим способы защиты интеллектуальных прав для
подтверждения выдвинутой гипотезы.
Признание права является таким способом защиты, который защищает как
личных неимущественных, так и исключительных прав (п.1 ст.1251, подп.1 п.1
ст.1252 ГК РФ). Необходимость использования данного виды способа защиты
возникает в тех случае, когда кто-либо отрицает или иным образом не признаёт
право, нарушая тем самым интересы правообладателя. Отрицание права может
выражаться не только в самом оспаривании или утверждении о принадлежности
права другому лицу, но и в фактическом игнорировании чьих-либо авторских
прав. Как отмечает автор В.А. Хохлов, основным иском надлежит наименовать
иск о признании права авторства, который может предъявляться как в случае
различного рода плагиата (присвоения авторства), так и посягательств на это, а
равно и иных нарушений возникшего права
1
. Особенностью данного способа
защиты интеллектуальных прав является то, что он может употребляться как
самостоятельный способ защиты нарушенных прав, так и создавать основу для
предъявления иных требований, которые предусмотрены в ст.ст.1251, 1252 ГК
РФ.
В правовой литературе спорным является вопрос о правовой природе таких
способов защиты, как восстановление положения, которое существовало
непосредственно до нарушения права (п.1 ст.1251 ГК РФ), и пресечение действий,
1
Хохлов В.А. О праве авторства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. №4. С.25.
32
которые нарушают право или же создающих угрозу его нарушения (п.1 ст.1251,
подп.2 п.1 ст.1252 ГК РФ). Объединение в абз. 3 п.1 ст.12 ГК РФ указанных
способов защиты даёт основание некоторым авторам рассматривать их в качестве
единого способа защиты
1
. По мнению других учёных, указанные способы защиты
могут использоваться управомоченным субъектом вместе и по отдельности в
зависимости от его потребностей
2
. Надлежит согласиться с позицией автора О.В.
Кузнецовой, которая настаивает на разграничении указанных способов защиты,
как общих целей защиты гражданских прав, к которым стремится
уполномоченное лицо, при реализации любой конкретный способ защиты, и как
самостоятельных способов защиты гражданских прав
3
.
Кроме того, принцип восстановления положения, существовавшего до
нарушения права, может использоваться и как критерий для применения других
способов защиты, в т.ч. и способов защиты имущественных прав авторов. Так,
согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ
от 20 ноября 2012г. №8953/12
4
, размер компенсации за неправомерное
использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться
исходя из необходимости восстановления имущественного положения самого
правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное
положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной
собственности использовался правомерно. Надлежит отметить, что в судебной
практике встречается и иной подход, согласно которому специфика объектов
интеллектуальной собственности исключает возможность установления точной
величины убытков, что позволяет взыскивать в пользу лица, чьё право было
1
Люшня А.В. Защитные возможности негаторного иска // Закон. 2017. №2. С.145.
2
Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.:
ВолтерсКлувер, 2016. С.261-262.
3
Кузнецова О.А. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и
пресечение действий, которые нарушают право, как цели и способы защиты гражданских прав
// Юридическая наука и правоохранительная практика. 2013. №3 (25). С.39.
4
Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012г. №8953/12 по делу №А40-82533/11-12-680
// Вестник ВАС РФ. 2013. №3.
33
нарушено, компенсацию в размере, который может и превышать размер
фактически причинённых ему убытков
1
.
Пресечение действий, которые нарушают право либо создающих угрозу
такого нарушения, является в настоящее время одним из самых востребованных
способов защиты исключительных прав на аудиовизуальные произведения в сети
Интернет. Именно в рамках указанного способа заявляются многочисленные
требования правообладателей в Мосгорсуд о запрете создания технических
условий, которые обеспечивают размещение аудиовизуальных произведений в
сети Интернет. Согласно данным, которые размещены на официальном интернет-
сайте Мосгорсуда в сети Интернет, с 1 августа 2013г. (вступления в силу
Федерального закона №187-ФЗ от 2 июля 2013г.) по 29 июля 2016г. всего в суд
поступило 544 иска, из которых в 429 случаях иск был удовлетворен, и лишь в
удовлетворении 8 исков судом было отказано
2
.
Публикация решения суда о допущенном нарушении (п.1 ст.1251, подп.5
п.1 ст.1252 ГК РФ) в качестве способа защиты, как личных неимущественных
прав, так и исключительных прав имеет своей целью оповестить неограниченный
круг лиц о произошедшем нарушении с указанием нарушителя авторских прав и
действительного правообладателя. Как указывает Д.Полозова, «публикация
решения суда о допущенном нарушении должна осуществляться в
специализирующемся на профильных вопросах средстве массовой информации
по требованию истца и по усмотрению суда за счёт ответчика»
3
.
Таким образом, такие способы защиты, как признание права,
восстановление положения, существовавшего до нарушения права, изъятие и
уничтожение орудий, оборудования или иных средств, главным образом
используемых или предназначенных для нарушения исключительных прав, также
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 13.12.2016г. №28-П «По делу о проверке
конституционности подп.1 ст.1301, подп.1 ст.1311 и подп.1 п.4 ст.1515 ГК РФ в связи с
запросами АС Алтайского края» // Вестник Конституционного Суда РФ. №2. 2017.
2
Интервью с судьями Мосгорсуда // [Электронный ресурс] // URL: http://www.mos-
gorsud.ru/news/?id=1169.
3
Полозова Д. Способы защиты личных неимущественных интеллектуальных прав //
Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2014. №12. С.27.