15
произведения (статья 1266) право на переработку произведения,
являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из
правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи
1270).
Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1
статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не
связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося.
Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного
лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК
РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии
доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не
считается полученным.
Пунктом 3 статьи 1266 ГК РФ предусмотрена возможность автора
публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным
правом путем ограничения его действия в определенных пределах в
интересах общества, дав согласие на внесение в будущем изменений,
сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при
использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано
необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение
фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается
замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения.
Такое согласие может быть дано автором только в случаях, если им
сделано публично (то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц
посредством размещения в сети «Интернет» на официальном сайте
федерального органа исполнительной власти, ответственного за
размещение соответствующих заявлений) заявление о предоставлении
любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие
ему произведение либо объект смежных прав на определенных автором
условиях и в течение указанного им срока (пункт 5 статьи 1233 ГК РФ), а
16
также предоставления автором права на использование принадлежащего
ему произведения для создания нового результата интеллектуальной
деятельности в пределах и на условиях открытой лицензии (пункт 2 статьи
1286.1 ГК РФ).
Переработка произведения предполагает создание нового
(производного) произведения на основе уже существующего.
Право на переработку произведения является одним из способов
использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое
принадлежит правообладателю, в том числе не являющемуся автором
первоначального произведения, который вправе перерабатывать
произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ или базу
данных) и осуществлять последующее использование нового
(производного) произведения независимо от автора первоначального
произведения.
Право на переработку произведения может быть передано в числе
иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору
об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК
РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ),
а также может перейти по установленным в законе основаниям без
заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).
В отношении программ для ЭВМ и баз данных под переработкой
произведения (модификацией) понимаются любые их изменения, за
исключением адаптации (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ,
подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ).
В силу положений статьи 1260 ГК РФ переводчику, а также автору
иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки,
инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат
авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную
переработку другого (оригинального) произведения. Составителю
17
сборника и автору иного составного произведения (антологии,
энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного
произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими
подбор или расположение материалов (составительство).
Переводчик, составитель либо иной автор производного или
составного произведения осуществляет свои авторские права при условии
соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания
производного или составного произведения (далее в данном пункте -
использованные произведения).
Авторские права переводчика, составителя и иного автора
производного или составного произведения охраняются как права на
самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав
авторов использованных произведений.
Исходя из изложенного исключительное право автора производного
или составного произведения возникает в силу факта создания такого
произведения, но использоваться такое произведение может только с
согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений
на переработку их произведения или на включение его в составное
произведение.
Использование производного или составного произведения,
созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей)
использованных произведений, является нарушением прав последних.
Неправомерное использование производного или составного произведения
нарушает исключительное право как правообладателя производного или
составного произведения, так и правообладателей использованных
произведений.
Использование произведения науки, литературы и искусства
любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1 -
11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли
18
соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой
цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за
исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской
Федерации допускается свободное использование произведения.
Каждый способ использования произведения представляет собой
самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права,
принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования
произведения каждым из указанных способов может быть предметом
самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи
1235 ГК РФ).
Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в
пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное
нарушение исключительного права.
В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием
произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть
представление произведения в живом исполнении или с помощью
технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а
также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без
сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или
в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к
обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных
обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того,
воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в
другом месте одновременно с представлением или показом произведения.
При этом, решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу
семьи, суду необходимо учитывать родственные отношения и личные
связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые
обстоятельства.
Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения,
19
является юридическое или физическое лицо, организующее публичное
исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где
присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному
кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и
ответственность за проведение соответствующего мероприятия.
При представлении произведения в живом исполнении лицом,
организующим публичное исполнение, является лицо, обеспечивающее
участие исполнителя (исполнителей). При отсутствии доказательств иного
предполагается, что таким лицом является лицо, владеющее местом, где
такое исполнение осуществляется.
Лицо, организующее публичное исполнение, должно заключить
договор о предоставлении ему права на публичное исполнение
произведения с правообладателем или организацией по управлению
правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся
вознаграждение.
При публичном исполнении аудиовизуального произведения это же
лицо уплачивает вознаграждение, полагающееся автору музыкального
произведения (с текстом или без текста), использованного в
аудиовизуальном произведении (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ).
Публичное исполнение произведения требует получения согласия
правообладателя или организации по управлению правами на
коллективной основе независимо от того, осуществляется такое
исполнение за плату или бесплатно (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также
от того, является представление произведения (или организация
представления произведения) основным видом деятельности или же
представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например,
в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов
и т.п.).
Необходимо отличать публичное исполнение произведения с
20
помощью технических средств, в частности с помощью радио,
телевидения, а также иных технических средств, от таких самостоятельных
способов использования произведения, как сообщение его в эфир или
сообщение его по кабелю.
Под сообщением в эфир или сообщением по кабелю, то есть под
сообщением произведения для всеобщего сведения (включая показ или
исполнение) по радио или телевидению, следует понимать как прямую
трансляцию произведения из места его показа или исполнения, так и
неоднократное сообщение произведения для всеобщего сведения.
Сообщение произведения в эфир или по кабелю производится теле- или
радиокомпанией в соответствии с условиями заключенного между ней и
правообладателем или организацией по управлению правами
лицензионного договора. При этом способы использования произведения,
прямо не указанные в лицензионном договоре, не считаются
предоставленными лицензиату.
Изложенные выше разъяснения применяются и в отношении
использования фонограмм при их публичном исполнении, сообщении в
эфир или по кабелю.
Исчерпание исключительного права на произведение представляет
собой один из случаев свободного использования произведения -
исключение из общего правила о том, что любые действия по
использованию произведения могут осуществляться только
правообладателем или с его согласия (пункты 1 и 2 статьи 1270 ГК РФ), и
применяется лишь в случаях, прямо установленных статьей 1272 ГК РФ.
Исчерпание права происходит только в отношении конкретного
оригинала или конкретных экземпляров произведения, правомерно
введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации.
Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272
ГК РФ не охватывается и в любом случае образует нарушение
21
исключительного права на произведение независимо от того, создан этот
контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих
лиц.
Исходя из взаимосвязанных положений статьи 1272 ГК РФ, а также
подпункта 4 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому
самостоятельным способом использования произведения является импорт
оригинала или экземпляров произведения в целях распространения,
исчерпание права не охватывает случаи распространения в Российской
Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в
гражданский оборот на территории иностранного государства, но не
вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации
самим правообладателем или с его согласия».
Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от
23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса
Российской Федерации»1 (п. 111-115), которые касаются прав, смежных с
авторскими: «музыкальное произведение с текстом или без текста (объект
авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма
исполнения представляют собой самостоятельные результаты
интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут
принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении
каждого права отдельно.
Нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный
характер.
В силу пункта 3 статьи 1317 ГК РФ исключительное право на
исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир
или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях,
когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее
1
«Российская газета», № 96, 06.05.2019,
"Бюллетень Верховного Суда РФ", № 7, июль, 2019
22
воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное
исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено
согласие исполнителя при записи исполнения.
При заключении с исполнителем договора о создании
аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование
исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается.
Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения,
зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо
выражено в договоре (пункт 4 статьи 1317 ГК РФ).
При этом норма пункта 4 статьи 1317 ГК РФ относится не к
правилам, установленным законом для договора (статья 422 ГК РФ), а к
порядку законного использования звука или изображения. Следовательно,
отдельное использование звука или изображения при отсутствии указания
на предоставление такого права в договоре является нарушением
исключительного права использования исполнения и в том случае, если
соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование
было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве, а
потом в Гражданском кодексе Российской Федерации.
Возможность организации эфирного или кабельного вещания
самостоятельно определять содержание радио- и телепередач (статья 1329
ГК РФ) подразумевает самостоятельность такой организации в выборе
предлагаемых ею программ, но не предполагает права этой организации
свободно использовать произведения любым способом (в том числе путем
переработки, использования в составе сложного объекта) и в любой форме
без согласия правообладателя.
Сообщение произведения в эфир, переработка и использование
произведения в составе сложного объекта являются самостоятельными
способами использования произведения (статья 1270 ГК РФ) и требуют
получения соответствующего разрешения у правообладателя.
23
При применении подпункта 6 пункта 2 статьи 1330 ГК РФ,
предусматривающего, что использованием сообщения радио- или
телепередачи (вещания) считается публичное исполнение, то есть любое
сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в
местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте
сообщения или в другом месте одновременно с сообщением, судам следует
учитывать: сообщение радио- или телепередачи в местах с бесплатным
входом, то есть свободных для посещения, не входит в состав
исключительного права организации эфирного или кабельного вещания и
может осуществляться без согласия такой организации.
Право изготовителя базы данных (параграф 5 главы 71 ГК РФ)
охраняется только в отношении базы данных, созданной или
обнародованной после 31 декабря 2007 года.
Право публикатора на произведение науки, литературы или
искусства (параграф 6 главы 71 ГК РФ) охраняется только в отношении
произведения, правомерно обнародованного публикатором после 31
декабря 2007 года».
Между тем, некоторые авторы, ссылаясь на п. «о» ст. 71
Конституции Российской Федерации1, считают, что надо вообще не
включать эти нормы в ГК РФ. Так отметил, например, Д. Шестаков, что,
исходя из Конституции Российской Федерации, на его взгляд, должно
создать «Кодекс интеллектуальной собственности». Его аргументы -
нормы регулирования очень особые, не только в конституционном праве,
но и также в трудовом, административном, гражданском и процессуальном
праве. Вот поэтому необходим такой отдельный кодекс. По-другому
считает А.П Сергеев. ГК РФ ч. 4 «был сформирован за счет норм,
устанавливающих общие правила регулирования, относящиеся ко всем
объектам исключительных прав, тогда как правила специальные должны
1
URL: http://www.constitution.ru/10003000/10003000-5.htm
24
оставаться «подведомственными» специальным законам. В. Лапач согласен
с позицией Сергеева, называет её «наиболее экономичной и оптимальной».
Конечно, всегда кодификация права вопрос сложный, а В.И. Ерменко
считает, что раздел VІІ ГК РФ является «симбиозом норм гражданского,
административного, трудового права». «По сути, кодификация подменена
инкорпорацией». Также, например, В.А. Хохлов критикует законодателя,
потому что, на его взгляд, с такими текстами «не удалось преодолеть давно
известный барьер разнородности объектов интеллектуальной
собственности, не позволяющий создавать универсальные нормы»1. Так,
кодификация была заменена инкорпорацией общих норм, существовавших
на тот момент законов, и, соответственно, не приводящая к созданию
действительно общих положений интеллектуальной собственности».
По всем этим вопросам подробный комментарий дан в журнале
Общество и право, 2012, №4, Макаренко Андрей Иванович2. Можно
согласиться с его выводами, что, несмотря на различия, право
интеллектуальной собственности /ИС/ является подотраслью, частью
гражданского. Смотря на законодательство, можно рассматривать
совокупность объектов права ИС как систему, указывая на их взаимосвязь.
На мой взгляд, несмотря на то, есть ли кодификация или нет,
законодатель должен постоянно следить, что происходит в государстве и в
мире, какие тенденции в праве либо в экономике, либо в культуре, либо в
соцсетях, и как надо защищать права авторов. Между тем, в Болгарии,
например, авторское право вовсе не кодифицировано, но есть специальный
закон, который называется Закон об авторском праве и смежных правах,
который практически воспроизводит нормы, аналогичные тем, что
содержатся в ГК РФ ч. 4.
1
Хoхлoв В.A. Aвтoрскoе прaвo: Зaкoнoдaтельствo, теoрия, прaктикa. Мoсквa, 2008. С. 6)
2
URL: https://cybеrlеninka.ru/articlе/v/avtorskoе-pravo-kak-institut-intеllеktualnoy-
sobstvеnnosti-v-rossiyskom-grazhdanskom-zakonodatеlstvе-1.