56
индивидуализации, – данный факт подлежит установлению в судебном
порядке
1
.
Более того, понятие контрафактности экземпляров – юридическое.
Поэтому вопрос о контрафактности не может ставиться судом перед
экспертами. На это было особо обращено внимание Пленумом Верховного
Суда Российской Федерации в Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 «О
вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с
применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (п.
15)
2
.
Изъятие и уничтожение контрафактных носителей производятся без
какой-либо материальной компенсации их бывшему владельцу.
В отношении оборудования, прочих устройств и материалов,
используемых или предназначенных для совершения нарушения
исключительных прав, установлено, что они изымаются из оборота и
уничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их
обращение в доход Российской Федерации. Данное предписание, видимо,
означает, что нарушитель должен за свой счет оплатить расходы
компетентных органов на осуществление указанных действий. Однако не
совсем понятно, по какой методике такие расходы будут определяться (и кем).
Немаловажна и система (критерии) установления того, что те или иные
технические средства (оборудование, устройства) и материалы используются
для нарушения исключительных прав, а более того, специально
предназначены для совершения подобных нарушений. Безусловно, таковыми
можно назвать программные и технические средства, позволяющие
использовать программы для ЭВМ и базы данных способами, не
1
Гетман Н. Контрафакт как угроза предпринимательской безопасности // Таможенное
регулирование. Таможенный контроль. – 2012. – № 5. – С. 22.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших
у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об
авторском праве и смежных правах"
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61076/ (дата обращения 01.04.2019)
57
предусмотренными лицензией производителя (иного правообладателя), т. е.
специально разработанные для «взлома» программного обеспечения, обхода
средств его защиты, получения доступа к коду и т.д. Однако подпадают ли
под такую категорию производственные мощности издательства (типографии,
завода по производству компакт-, dvd– или иных дисков), с использованием
которых был выпущен только один тираж контрафактных экземпляров
объектов интеллектуальной деятельности? Данный вопрос предстоит решать
судебной практике. Представляется, что в указанном случае необходимо
доказать, что такая незаконная деятельность осуществляется систематически и
что нарушитель осознавал противоправность своих действий (т.е.
предпринимал их с прямым умыслом), а не выполнял обязательства перед
другим лицом по гражданско-правовому договору. Как указал Пленум ВС РФ
в названном выше Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 (п. 13)
1
,
надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных
прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов
авторского права или смежных прав. Например, занимающаяся издательской
деятельностью организация, предоставившая в типографию оригинал-макет
произведения для печатания книги, будет надлежащим ответчиком в случае
нарушения прав автора произведения. Типография в данном случае
осуществляет только техническое содействие при издании книги. Однако если
типография по своей инициативе превысит заказанный тираж произведения,
то она будет нести ответственность за нарушение авторского права.
Пункт 6 рассматриваемой статьи ГК РФ устанавливает приоритет в
отношении права использования средств индивидуализации, оказавшихся
тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего
существует вероятность введения в заблуждение потребителей и (или)
контрагентов лица, использующего такие средства, – им используется то
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах,
возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением
законодательства об авторском праве и смежных правах"
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61076/ (дата обращения 01.04.2019)
58
средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло
ранее.
Лицо, которое приобрело исключительное право на средство
индивидуализации ранее другого лица, использующего тождественное или
сходное до степени смешения обозначение, вправе требовать:
• в отношении товарного знака (знака обслуживания) – признания
недействительным предоставления правовой охраны;
• в отношении фирменного наименования или коммерческого
обозначения – полного или частичного запрета на использование.
Частичный запрет означает невозможность использования фирменного
наименования в определенных видах деятельности. В отношении
коммерческого обозначения могут быть наложены как указанный запрет, так и
запрет на использование коммерческого обозначения в пределах
определенной территории либо могут быть применены оба названных вида
запрета.
Пункт 7 ст. 1252 ГК РФ содержит декларативную норму, согласно
которой, если нарушение исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации было в
установленном порядке признано актом недобросовестной конкуренции,
защита нарушенного исключительного права может осуществляться
способами, как предусмотренными Гражданским кодексом (общими,
содержащимися в ст. 12 части первой, и специальными, предусмотренными
комментируемым Кодексом), таки установленными антимонопольным
законодательством.
За нарушения исключительных прав юридические лица и
индивидуальные предприниматели могут нести ответственность согласно Ст.
1253 ГК РФ.
Если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает
исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на
средства индивидуализации, суд может в соответствии с пунктом 2 статьи 61
59
Гражданского Кодекса РФ принять решение о ликвидации такого
юридического лица по требованию прокурора. Если такие нарушения
совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального
предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда в
установленном законом порядке.
В соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть
ликвидировано не только по решению его учредителей (участников либо
уполномоченного органа юридического лица – правления и др.). Основанием
для ликвидации также служит решение суда, которое может быть вынесено в
связи с ведением данным юридическим лицом деятельности без разрешения
(лицензии), деятельности, либо запрещенной законом, либо с иными
неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов,
а также в иных установленных Гражданским кодексом случаях.
Пункт 1 ст.1253 ГК РФ содержит норму, отсылающую к п. 2 ст. 61, и
устанавливает, что ее положения могут быть применены в случае
неоднократного или грубого нарушения юридическим лицом исключительных
прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства
индивидуализации.
Основанием для вынесения судом решения о ликвидации юридического
лица служит требование прокурора.
Ликвидация юридического лица влечет за собой его прекращение без
перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.
Если же указанные в п. 1 статьи нарушения совершает гражданин,
зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, то его
хозяйственная деятельность в качестве такового индивидуального
предпринимателя может быть прекращена по судебному решению или
приговору
1
.
1
Ветошникова Е.В. Защита прав на результаты интеллектуальной деятельности в
антимонопольных органах: некоторые практические аспекты / Е.В. Ветошникова. //
Имущественные отношении в Российской Федерации. – 2012. – № 2. – С. 74.
60
2.3. Технические средства защиты авторских прав
К техническим средствам защиты авторских прав (далее – ТСЗАП)
относят любые технологии, технические устройства или их компоненты,
контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо
ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором
или иным правообладателем в отношении произведения (ст.1299 ГК РФ).
Примером ТСЗАП являются:
• блокираторы запуска компьютерной игры без лицензионного диска;
• блокираторы воспроизведения DVD-диска с фильмом в
неразрешённых странах;
• блокираторы воспроизведения лицензионной музыки из онлайн
магазина (Apple iTunes Store) на неавторизованных компьютерах и
устройствах.
Законодательством РФ не допускается устранение ограничений ТСЗАП,
не допускается создание и распространение средств, направленных на
устранение ограничений ТСЗАП.
ТСЗАП должны:
• с одной стороны, «закрепить» за пользователем-лицензиатом
возможность легального использования копии произведения по назначению;
• с другой стороны, запретить ему нелегально распространять
(копировать) экземпляр произведения, или использовать экземпляр вне
разрешённых рамок
1
.
Процесс копирования представляет собой чтение и передачу
информации от носителя-источника к носителю-получателю. Но и процесс
воспроизведения представляет собой также чтение и передачу информации от
носителя-источника (лицензионного экземпляра) к носителю-получателю
1
Борисова А.А. Проблемы защиты прав автора в условиях развития сети Интернет /
http://elar.urfu.ru/bitstream/10995/62766/1/isi-2018-05.pdf (дата обращения 04.04.2019)
61
(органам чувств человека). Эти процессы идентичны, поэтому принципиально
невозможно одновременно и разрешить использование произведения, и
запретить любое его копирование. Из-за этого ТСЗАП обучают разделять
легальное или нелегальное копирование.
В России доказательством правомерности использования произведения,
защищаемого авторским правом, является лицензионный договор.
Лицензионным при этом будет не само произведение, а использование
его копии. Так, нелицензионное использование копии программы для ЭВМ
(купленной, взломанной или нелегально скачанной из сети) может стать
лицензионным при заключении договора с правообладателем. А потом снова
стать нелицензионным (нелегальным) по окончанию или расторжению
договора
1
.
Так как ТСЗАП не умеют производить юридический анализ договоров,
они не смогут однозначно отличить нелицензионное копирование от
лицензионного. Поэтому ТСЗАП блокируют любое копирование, разрешая
лишь то, которое расценено как лицензионное по некой подтверждающей
информации, например:
• по предположительному наличию лицензионного диска в дисководе;
• по соответствию регионального кода DVD-плеера разрешённому
региону DVD-диска;
• по наличию индивидуально сгенерированного ключа пользователя
iTunes.
Очевидно, что эта подтверждающая информация от дисковода,
региональный код или лицензионный ключ, также передаются (копируются) в
ТСЗАП для анализа, а значит, могут быть скопированы вовне и
распространены другим пользователям.
1
Зуева О.Н., Рагозинникова Е.В. Обеспечение защиты объектов интеллектуальной
собственности Российской Федерации. Вестник Удмуртского университета. Серия:
Экономика и право. – 2014. – № 4. – С.44.
62
ТСЗАП должны одновременно и передать пользователю некий «ключ»
(чтобы дать возможность лицензионного использования), и не передавать его
(чтобы не дать возможность копирования).
Для ТСЗАП одни и те же пользователи произведения одновременно
являются и доверенным лицом (ответственным за ключ), и основным
злоумышленником (пытающимся найти ключ).
Следовательно, несмотря на то, что в ТСЗАП может использоваться
стойкая криптография (AES), нет смысла взламывать её алгоритм, так как
нарушен основной криптографический принцип – секретность закрытого
ключа.
ТСЗАП обеспечивает не криптография как таковая, а способ изоляции
ключа. Поэтому ТСЗАП будут эффективно работать только при повсеместном
исключительном использовании закрытых информационных систем (с
закрытым доступом к внутренней служебной информации), что является
невозможным:
• из-за невозможности создания абсолютно закрытых информационных
систем;
• невозможности тотального контроля производства и эксплуатации
программных и аппаратных средств
1
.
Более того, фактическая распространённость огромного числа
программных и аппаратных средств, а также средств свободного поиска и
обмена информацией свидетельствует о значительных проблемах с
эффективностью данного способа защиты интеллектуальной собственности в
отношении популярных произведений.
Отдельные уникальные и условно «невскрываемые» ТСЗАП будут
эффективной защитой от копирования лишь до того момента, пока они (или
1
Калачева Т.Л. Проблемные аспекты обеспечения правовой охраны результатов
интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере / Т.Л. Калачева // Закон и
право. – 2014. – № 12. – С. 12-13.
63
произведения, в состав которых ТСЗАП включены) не станут популярными и
не будут вскрыты сообществом или энтузиастами.
В отношении аудио, визуальных, видео и ряда иных произведений
действует дополнительный фактор, существенно снижающий эффективность
ТСЗАП – так называемая «аналоговая брешь»
1
. Это явление выражается в том,
что даже если допустить возможность создания закрытых информационных
систем и невозможность копирования произведения на системы,
незащищённые ТСЗАП, информация, составляющая произведение, всё равно
должна быть передана в аналоговом виде пользователю-лицензиату.
А раз она доступна для восприятия органами чувств человека, то значит
и может быть скопирована, записана без ТСЗАП и свободно распространена.
Но в некоторых случаях нелегальность копии будет подтверждена с
помощью используемой для защиты авторских прав стеганографической
технологии «цифровых водяных знаков», созданной для защиты
мультимедийных файлов. Суть этой технологии во внедрении метаданных в
цифровые мультимедийные данные, незаметно для органов чувств человека.
Однако если в классической стеганографии необходимо скрыть сам
факт наличия информации, то для защиты авторских прав нужно обеспечить
невозможность удаления этой информации. Но цифровой водяной знак,
будучи обнаружен, всегда может быть извлечён без существенного влияния на
защищаемое произведение, поскольку:
• отсутствие этого влияния – важное условие использования цифрового
водяного знака;
• если органами чувств человека произведение воспринимается без
цифрового водяного знака – то оно может быть получено в таком виде и
техническими средствами получения информации, при соответствующей их
настройке.
1
Попова О.П. Особенности правовой охраны секретов производства (ноу-хау) / О.П.
Попова // Новое слово в науке и практике: гипотезы и апробация результатов
исследований: сборник материалов XVII Международной научно-практической
конференции / под общ. ред. С.С. Чернова. – Новосибирск: Изд-во ЦРНС, 2015. – С. 282.
64
Технология цифровых водяных знаков может быть очень полезна для
узких целей защиты информации, но при повсеместном внедрении неизбежно
массово распространится и соответствующее программное обеспечение,
выявляющее и удаляющее такие знаки.
ТСЗАП развиваются по пути усиления защиты. Внедряются новые
методы контроля, которые должны более эффективно скрывать ключ от
пользователя и бороться с «аналоговой брешью».
Однако практика показывает, что усиление и развитие защитных
характеристик ТСЗАП вредит преимущественно легальным пользователям,
нелегальные же используют готовые варианты взлома и зачастую не
испытывают сколь-нибудь серьёзных затруднений. Так, только легальные
пользователи вынуждены:
• использовать технические средства с необходимыми для проверки
подлинности портами (дисковод, USB-разъём и проч.);
• каждый раз вставлять оригинальный носитель для запуска каждого
отдельного лицензионного приложения;
• оплачивать новую лицензию в случае замены, утраты носителя или
его части (лицензионная копия операционной системы Windows привязана к
материнской плате компьютера);
• воспроизводить объект авторского права только на ограниченном
числе средств, поддерживающих соответствующее ТСЗАП;
• покупать только те средства воспроизведения, которые поддерживают
ТСЗАП, с использованием которых защищены уже оплаченные произведения;
• использовать произведение с ограничениями, установленными
ТСЗАП (ограниченное число синхронизируемых устройств у Apple,
резервных копий у Sony и проч.)
1
.
1
Пучков О.А., Солопова Н.С. Парадоксы правового регулирования интеллектуальной
собственности в Российской Федерации. Правопорядок: история, теория, практика. – 2014.
– № 1(2). – С.27.
65
А в ряде случаев ТСЗАП мешают реализовать пользователям-
лицензиатам свои законные права, в частности право на создание резервной
копии на случай повреждения или утраты оригинала.
То есть взломанное произведение по потребительским качествам в ряде
случаев оказывается лучше оригинала, из-за чего некоторые легальные
пользователи-лицензиаты взламывают ТСЗАП, что разрешено
законодательством РФ для личных целей (ст. 1280 ГК РФ)
1
.
Технические средства защиты авторских прав вносят свой вклад:
• системы контроля за каждой копией неэффективны в информационном
обществе – они требуют превращения всей ноосферы в контролируемую зону;
• применение ТСЗАП замедляет циркуляцию информации в обществе,
чем замедляет его развитие (ограничивает получение, освоение и
использование людьми общественно-полезных знаний);
• ТСЗАП преимущественно представляют собой борьбу правообладателя
со своими пользователями, причём в ущерб обоим, так как на дозирование и
жёсткий контроль каждой копии тратятся ресурсы, которые могли пойти на
создание и совершенствование общественно-полезной информации и средств
её обработки.
1
Попова О.П. Правовое регулирование инновационной деятельности в сфере наукоемких
технологий / О.П. Попова // Законность и правопорядок в современном обществе: сборник
материалов II Международной научно-практической конференции / под общ. ред. С.С.
Чернова. – Новосибирск: Изд-во ЦРНС, 2017. – С. 56..