34
Рисунок 3 - Порядок передачи информации
То, что банкам приходится усиленно контролировать клиентов,
сказывается и на операционных издержках – они значительно возросли, а как
их компенсировать – государство не продумало, ведь банк не может выставить
штраф клиенту. Тогда банки придумали способ снизить издержки: в 2013 году
впервые было введено в оборот понятие заградительного тарифа для клиентов,
которым установлен критичный уровень риска.
Заградительный тариф – это повышенный тариф на операции клиента,
квалифицированные банком как сомнительные и несущие репутационные
риски для банка. Ключевое отличие такой комиссии от обычного платежа за
проведение операции — ее размер, превышающий стандартный тариф в 5–20
раз.
Вопрос о правовой квалификации заградительных тарифов в настоящий
момент остается открытым. Суды же высказывают диаметральные позиции
относительно правомерности их применения.
35
В 2015 году ВС РФ определил правовую природу заградительной
комиссии, указав, что она имеет штрафной характер и по сути является мерой
ответственности клиента перед банком. Многие суды руководствуются именно
этой позицией-об этом можно смело говорить, исходя из статистики
конкретных дел из судебной практики. Многим клиентам вернуть банковские
комиссии помогла ссылка на ст. 331 ГК, согласно которой соглашение о
неустойке должно заключаться в письменной форме независимо от формы
основного обязательства.
Но в судебных решениях можно встретить и другие позиции –
например, то, что закон о противодействии легализации не дает банку прав на
взимание комиссий, заградительный тариф нельзя квалифицировать как услугу
и ссылки на свободу договора. Есть и позиции, по которым тариф признается
законным, потому-что клиент не возражал против него при заключении
договора. А взимание заградительного тарифа после расторжения договора
банковского счета признается недопустимым. Кроме того, клиентам зачастую
удается доказать в суде отсутствие критериев подозрительности производимых
операций, что исключает возможность применения заградительного тарифа,
даже если он признается законным.
В таблице 2 можно увидеть размер заградительного тарифа для
различных банков.
Таблица 2
Размер заградительного тарифа для банков по состоянию на
22.03.2018, согласно публичным данным, размещенным на сайтах
банков в интернете
Банк
Наличие* ЗТ в Тарифах
Банка
Размер ЗТ
НБК-Банк
-
5%
Альфа-Банк
п. 2.1.1.4
10%
Уралсиб
п. 20
10%
Бинбанк
п. 1.1.2.10
10%
ОТП Банк
п. 3.3.7, 5.15
12% (перевод)
25% (наличные)
Тинькофф
п. 5.9
15%
Морской Банк
п. 1.44
15%
36
Транскапиталбанк
Да, п. 2.2.9., 3.5
15% (перевод)
20% (наличные)
Промсвязьбанк
п. 10
20%
Райффайзенбанк
п. 2.2.12
10 000 руб. при остатке
более 200 000 руб.
Заградительные тарифы напоминают мне комиссии за выдачу кредита
из 2010–2012 годов. Банки получают вознаграждение от клиентов за
выполнение своих законных обязанностей. Хочется отметить, что некоторые
эксперты считают, что заградительные тарифы противоречат основным
принципам гражданского права. За одинаковый объем услуг разные клиенты
вынуждены платить значительно большие деньги. Никакого здравого правового
или экономического обоснования для такой ситуации нет. Стремление ЦБ РФ
контролировать экономику, не неся при этом собственных затрат, просто
переносит эти дополнительные затраты на банки, а банки перекладывают
затраты на клиентов. Но несмотря на это пока отказываться от такой практики
банки не собираются.
Однако применение 115-ФЗ создает трудности не только для бизнеса:
очень большие риски риски и для игроков самой банковской отрасли. Именно
на банки в рамках закона возложена функция контроля за сомнительными
операциями клиентов. Для этого они могут запросить у клиента документы в
отношении сомнительной операции, а клиент обязан эти документы
предоставить. Однако на деле заставить клиента передать нужные документы
невозможно – каким-либо действенным механизмом принуждения банк не
обладает, а вот клиент может просто закрыть счёт в любой момент.
2.3. Анализ практики нарушения банками законодательства о
финансировании международного терроризма
37
Сухая статистика потерь в банковском секторе производит огромное
впечатление: по итогам 2015 года лицензий лишились 93 кредитные
организации, на восемь больше, чем в 2014-м, а всего, если вести отсчет с
начала июля 2013 года, когда в должность вступила нынешний председатель
Банка России Эльвира Набиуллина, регулятор лишил лицензии уже 208 банков,
или 22% от их общего количества на 1 июля 2013 года.
Потери в восьмой-девятой сотне самые большие – 38%, в первой сотне
всего 7% (то есть семь банков), во второй и третьей – 18 и 19% соответственно.
Но на эти семь приходится 35% активов (и примерно такая же доля
обязательств) всех погибших банков. Региональный анализ показывает: за
пределами первой сотни почило в бозе 27% московских и 21% региональных
банков, подсчитал руководитель проектов АЦ «Эксперт» Сергей Селянин. А
если взять только 2015 год, то расклад существенно меняется: на 7% ушедших с
рынка региональных банков приходится 14% московских. Что интересно,
убыточность далеко не главный «маркер» грядущего отзыва лицензии. По
подсчетам среди банков, лишившихся лицензии в 2015 году, только 22% были
убыточны по итогам 2014-го, остальные прибыльны.
Потери банков СЗФО на общероссийском фоне небольшие – за два с
половиной года лишились лицензии всего девять банков, и все они за
пределами первой сотни по активам. Правда, имеют место быть две оговорки.
Во-первых, подошедшие к черте банкротства крупные петербургские
фининституты, «Таврический» и Балтинвестбанк, ЦБ не решился убирать с
рыночного поля, было принято решение об их санации другими банками под
эгидой АСВ. Во-вторых, в 2013 году был лишен-таки лицензии входивший в
сотню крупнейших калининградский Инвестбанк, но, так как его головной
офис в 2011 году был переведен в Москву, формально на момент смерти он не
имел уже северо-западной прописки.
Огромная часть жертв неизбежна – банковские ряды косит кризис,
который подрывает платежеспособность клиентов и сужает источники
заработков и каналы пополнения капитала и ликвидности. Несмотря на это, ряд
38
банкиров считает, что ЦБ в отдельных случаях ведет себя невыносимо жестко.
Недавно Национальный совет финансового рынка по поручению
Росфинмониторинга провел опрос среди 150 кредитных организаций: задавали
вопросы в том числе о проблемах, которые связаны с исполнением
«антиотмывочного» законодательства. Как выяснилось, большинство
опрошенных банкиров (81%) до сих пор считают санкции Банка России за его
нарушение очень жесткими. А в числе сформулированных предложений
оказалась идея наказывать заподозренные в отмывании банки только на
основании установленного (и доказанного в суде) факта нарушения
законодательства.
13
Справедливости ради стоит отметить, что в прошлом году нарушение
«антиотмывочного» законодательства –вернее,неоднократные нарушения
требований закона 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию)
доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» –
послужило поводом для отзыва лицензий менее чем в четырех из десяти
случаев принудительной банковской смерти. Интересно оценить значимость
аргументов «за» и «против» перехода к состязательной модели
взаимоотношений в паре «банк-регулятор» при возникновении подозрений у
последнего в сомнительных операциях первого.
14
Сначала дадим слово сторонникам судебной защиты. «Обращение в суд
позволит снизить возможность субъективного подхода к решению Банком
России об отзыве лицензий. Нарушение требований 115ФЗ со стороны
кредитных организаций в подавляющем большинстве случаев не носит заранее
спланированного умысла, а обусловлено либо техническими сбоями в работе
автоматизированных банковских систем, либо обстоятельствами, возникшими в
результате влияния так называемого человеческого фактора (невнимательность,
отсутствие должного опыта, неправильная квалификация проведенной
операции либо сделки и т.д.). При рассмотрении иска в суде об отзыве
13
Авдийский. В.П. Теневая экономика и экономическая безопасность государства / В.М. Авдийский. ВЛ.
Дадалко. — М.: Алыра-М. 2013. -494 с.
14
Банковские риски: учебник / под ред. О. И. Лаврушина, Н. И. Валенцовой. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.:
КНОРУС, 2013. — 292 с.
39
лицензии за нарушение 115-ФЗ кредитная организация будет иметь
возможность предоставить аргументированную доказательную базу об
отсутствии со стороны организации заранее спланированного умысла
реализации банковских схем, связанных с отмыванием доходов, полученных
преступным путем, и финансирования терроризма, а Банк России будет обязан
предоставить доказательства противного.
Случаи, когда кредитная организация все-таки добивалась
положительного решения суда о возврате ранее отозванной Центральным
банком лицензии, на сегодняшний день существуют. 16 февраля 2015 года
«дочке» черногорского Atlas Banka – ООО «Атласбанк» – в апелляции и
кассации удалось в суде доказать незаконность применения к нему крайней
меры со стороны регулятора. Банк добился права на возврат лицензии,
отозванной у него 05.05.2014 за нарушение Федерального закона № 115-ФЗ.
К сожалению, российские суды не совсем четко определили свою
позицию о возврате отозванной лицензии, а именно: отмена приказа Банка
России об отзыве лицензии у кредитной организации напрямую не возлагает на
регулятора обязанность по ее возврату.
Ряд банкиров призывает тщательнее фильтровать нарушения
«антиотмывочного» закона, и за не собственные прегрешения, а недосмотр за
клиентами предусматривать менее тяжелую наказание, нежели отзыв лицензии.
Нарушения 115-ФЗ условно можно разделить на две группы:
а) проведение сомнительных операций
б) недостаточное соблюдение правил идентификации (определения
«добропорядочности») клиента.
В случае проведения сомнительных операций я считаю отзыв лицензии
достаточно справедливым. Трудности исполнения требований в части
идентификации клиентов зачастую обусловлены достаточно значительными
изменениями нормативно-правовой базы в данной сфере и необходимостью
быстрой адаптации действующих в банке процедур к происходящим
40
изменениям, в связи с чем считаю правильным принимать в отношении банка
меры по наложению соответствующих штрафных санкций».
Но, в то же время, есть и противоположное мнение. Я не думаю, что
перевод данного вопроса в судебную плоскость позволит «спасти» какие-то
банки. В оценке большинства нарушений экспертное мнение ЦБ РФ играет
значимую роль (например, ЦБ РФ может предписать банку доначислить
резервы на возможные потери, что снизит капитал и, как следствие, приведет к
нарушению нормативов)». Более того,перевод решения вопроса об отзыве
лицензии в судебную плоскость будет даже вреден, так как неизбежно затянет
процесс разбирательств, что не пойдет на пользу кредиторам таких кредитных
организаций за счет появления у банков-нарушителей больших возможностей
по выводу активов.
15
Однако, пожалуй, самый обезоруживающий аргумент в этом споре
состоит в том, что сам факт тяжбы коммерческого банка в суде с регулятором
уже есть серьезный удар по имиджу и репутации банка, который несомненно
приведет к оттоку клиентов. Ключевой вопрос – репутационный риск. На
возможный возврат лицензии банку, его деловой репутации будет нанесен
непоправимый ущерб. Сохранение прежних клиентов и объемов бизнеса будет
невозможно, поскольку банковский бизнес является достаточно
персонализированным, в котором просто необходимо соблюдать высокий
уровень собственной репутации. Так что достаточно печальный финал для
банка, вступившего с регулятором в судебную тяжбу по поводу правомочности
его претензий, будет, скорее всего, тем же, хоть и по другим основаниям.
Впрочем, это же обстоятельство накладывает на регулятора достаточно
большую ответственность за свои решения. В условиях невозможности –
неважно, институциональной либо рыночной – оспаривания их адекватности
вероятность появления невинных жертв чистки возрастает. И, тем не менее, это
не повод, чтобы ЦБ устранялся от этой работы. Как гласит непривычная
15
Бажанов С.В. Участие органов прокуратуры в профилактике преступлений экономической и коррупционной
направленности / С.В.Бажанов, А.А.Воронцов // Рос. юстиция. 2015. — N 11. — С.2−4.
41
нашему уху, но очень точная американская поговорка- «решения Верховного
суда США окончательны не потому, что они верны, а верны, потому что они
окончательны.» В том смысле, что это высшая судебная инстанция, решения
которой не подлежат обжалованию.
Тщательное вымывание с рынка небольших региональных банков
зарождает в их среде идеи самозащиты и другого типа. В прошлом году
руководство тольяттинского банка выступило с необычной инициативой.
Предлагается механизм интеграции небольших региональных банков в
структуру Федеральной корпорации по развитию малого и среднего
предпринимательства (ФКМСП). Речь идет о передаче ФКМСП миноритарных
пакетов акций региональных банков в обмен на согласованный пакет
(например, 1%) акций головной или управляющей компании этого холдинга.
Возникает сетевая организация из нескольких десятков или даже сотен
региональных банков, работающих с МСБ. С помощью этой сетевой
организации руководство ФКМСП будет иметь представление обо всех
существующих госпрограммах во всех регионах и сможет по ним работать и с
Министерством сельского хозяйства, и с Министерством экономики, и с
Министерством строительства. А банки-участники холдинга станут
операторами этих программ.
16
Центробанк должен лишать банки лицензии за нарушение
антиотмывочного законодательства только через суд — то есть основанием для
применения крайней меры воздействия должен быть юридически доказанный
регулятором факт причастности банка к отмыванию преступных доходов или
финансированию терроризма. С таким предложением к регулятору обратились
банки-участники экспертной группы по борьбе с отмыванием на недавнем
совещании в Совете Федерации.
В июле–сентябре рабочая группа провела опрос среди 150 российских
банков, в том числе представителей топ-10 по активам, всех госбанков, мелких
розничных игроков, участников топ-100 по активам. Исследование показало,
16
Агапов П. Война по особым законам // Независимая газета. — 2015. 2. декабря. — С.5.
42
что 81% опрошенных российских банков считает чрезмерно жесткими санкции
ЦБ за нарушение антиотмывочного законодательства (крайняя мера — отзыв
лицензии). Еще 10% банков уверены, что, несмотря на это, санкции
соответствуют масштабам проблем с легализацией преступных доходов и
финансированием терроризма. 9% банков считают санкции ЦБ за нарушение
115-ФЗ адекватными.
В материалах экспертной группы, доведенных до ЦБ, говорится, что
банкиры считают необходимым отзывать лицензии у кредитных организаций
«только в случае доказанности их вовлеченности в преступления по отмыванию
денег или финансированию терроризма». В материалах подчеркивается, что
доказывание таких фактов регуляторами в суде соответствует мировой
практике: например, ЕС и США — в Штатах условием для отзыва у банка
лицензии за нарушение анти отмывочного законодательства является наличие
соответствующего приговора суда.
В 2015 году ЦБ отозвал лицензии у 89 кредитных организаций, побив
рекорд 2014 года. Согласно отчету Росфинмониторинга за 2014 год, за
нарушение анти отмывочного закона в 2014 году лишились лицензии 35 банков
из 86, тогда как остальные — по иным причинам. В 2015 году наиболее
распространенной причиной отзыва лицензий у банков тоже стало нарушение
анти отмывочного 115-ФЗ. В прошлом году ужесточен критерий «высокой
вовлеченности банков в проведение сомнительных операций» — снижены
квартальный порог сомнительных сделок с 5 млрд до 3 млрд рублей, а также
доля сомнительных наличных операций с 5 до 4% дебетового оборота по
счетам клиентов (письмо ЦБ 92-Т от 21 мая 2014 года).
17
Также стоит отметить, что представление в Росфинмониторинг в рамках
115-ФЗ недостоверных, искаженных сведений (технические ошибки,
неправильное заполнение поля, опечатки и описки), может повлечь за собой
негативные последствия в деятельности финразведки с точки зрения
17
Авдийский. В.П. Теневая экономика и экономическая безопасность государства / В.М. Авдийский. ВЛ.
Дадалко. — М.: Алыра-М. 2013. -494 с
43
невозможности идентификации операции, сообщение о которой было
направлено банком. За такие нарушения ЦБ будет применять к банкам санкции
по ст. 74 закона о ЦБ (штраф в размере 0,1% от минимального уставного
капитала банка, то есть от 300 млн рублей). Неоднократное нарушение 115-ФЗ
грозит отзывом лицензии.
Закон 115-ФЗ с самого начала нес и будет продолжать нести в себе
высокую репрессивную составляющую. В отсутствие эффективных механизмов
юридической защиты от порой чисто формальных нарушений положений
закона, его соблюдение стало настоящим кошмаром для большинства банков.
Кроме того, нельзя не взамечать и того, что закон в силу своего «убойного»
характера провоцирует на его использование в качестве орудие
«недобросовестной конкуренции». Новация должна получить заключения
профильных ведомств (Минфин, ЦБ, ФНС, Росфинмониторинг), а они, скорее
всего, будут против. Однако пытаться все-равно стоит.
Отзывать у банка лицензии в рамках 115-ФЗ правильно только через
суд, поскольку речь идет в конечном итоге о совершении преступления.
Причем уголовные дела против таких банкиров-лишенцев, наоборот крайне
редки.
Ясно, что это не является задачей регулятора осуществлять уголовное
преследование. Но если оставить всё как есть, то как быть со случаями, когда
уголовное преследование ничем не закончилось и факта преступной
деятельности доказано не было? Банк уже к этому времени либо просто
прекратил свое существование, либо сменил своего владельца. С другой
стороны, регулятору надо будет доказать в суде факты неправомерной
деятельности, что в случае успеха ляжет в основу обвинения в совершении
преступления. ЦБ не совсем тот орган, который может и должен фактически
доказывать факты совершения преступления. Это дело следствия и суда. И в
этом, на мой взгляд, основное противоречие в этой инициативе. Другое дело,