76
законом не предусмотрен запрет в отношении переуступки требования без
«товарного покрытия» с получением финансирования
финансовым агентом по договору факторинга может выступать только
банк, кредитная организация или другая коммерческая организация,
имеющая соответствующую лицензию (ст. 825 ГК РФ). Отметим, что до
принятия соответствующего законодательного акта, определяющего порядок
лицензирования юридических лиц на право заключать договоры факторинга,
действует прежний, т.е. безлицензионный порядок (ст.10 Федерального
Закона от 26.01.96 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй
Гражданского Кодекса Российской Федерации»).
предметом уступки требования по договору факторинга может быть
как существующее требование, так и будущее требование (ст. 826 ГК РФ).
уступка денежного требования финансовому агенту действительна
даже при наличии запрета или ограничения на переуступку в основном
договоре (ст. 828 ГК РФ).
запрет на последующую уступку требования финансовым агентом,
кроме случаев, когда иное предусмотрено договором (ст. 829 ГК РФ).
Достаточно часто механизм финансирования под уступку денежного
требования используется как форма обеспечения обязательств по возврату
кредита (займа). При этом договор цессии является приложением кредитного
договора (или договора займа). А выручка, поступающая организации -
фактору, направляется только на погашение выданного кредита и платы за
его использование.
На практике распространены два вида договоров цессии: открытая и
тихая. При использовании «открытой» цессии должнику - покупателю
(заказчику) сообщается об уступке права требования. И, соответственно,
должник погашает свое обязательство по оплате организации - фактору. При
тихой цессии организация - фактор не сообщает должнику о произошедшей
уступке права требования.
77
Должник производит платежи первоначальному кредитору - цеденту, а
последний переводит полученные средства фактору в погашение кредита
(займа).
Согласно п. 3 ст. 388 ГК РФ соглашение между должником и
кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному
обязательству, связанному с осуществлением его сторонами
предпринимательской деятельности, не лишает силы такую уступку и не
может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло
это требование. При этом кредитор (цедент) не освобождается от
ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.
Условиями применения данной нормы являются:
А) соглашение между должником и кредитором об ограничении или о
запрете уступки требования,
Б) обязательство носит денежный характер,
В) обязательство связано с осуществлением его сторонами
предпринимательской деятельности, т.е. каждая из сторон обязательства
выступает как субъект предпринимательской деятельности и обязательство
носит предпринимательский характер,
Г) последствием является сохранение силы такой уступки, отсутствие
оснований для расторжения договора, из которого возникло это требование,
ответственность кредитора (цедента) перед должником за данное нарушение
соглашения.
Данная норма также носит императивный характер и не допускает
исключений. Таким образом, если договором, носящим денежный
предпринимательский характер, между первоначальным кредитором и
должником установлен запрет уступки права требования, а новый кредитор
знал или должен был знать об этом, последствия могут быть предусмотрены
как абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ, так и п. 3 ст. 388 ГК РФ. С одной стороны,
таким последствием является недействительность уступки, с другой – «не
лишение силы» такой уступки. Решение проблемы возможно путем
78
толкования судебной практикой, однако проведение Пленума Верховного
Суда РФ может быть затянуто в связи с реорганизационными
мероприятиями
1
.
Разрешение коллизии возможно путем сопоставления общей и
специальной нормы в пользу применения специальной нормы. В то же время
в общей норме необходимо предусмотреть исключения из общего правила с
целью недопущения различного толкования и применения. Предлагается
следующая редакция абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ: «Если договором был
предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана
недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что
другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете,
если иное не предусмотрено законом».
Следующий вопрос, который может возникнуть на практике, - это
вопрос о последствиях законодательного запрета перехода к другому лицу
прав кредитора и необходимости согласие должника, предусмотренного
законом. Например, в соответствии с п. 1 ст. 388.1 требование по
обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требование), может
быть уступлено, если уступка производится на основании сделки, связанной
с осуществлением ее сторонами предпринимательской деятельности. Если
сделка не связана с осуществлением предпринимательской деятельности, то
будущее требование не может быть уступлено. Общие последствия
совершения сделки, нарушающей требования закона, предусмотрены ст. 168
ГК РФ. При этом возникает вопрос об оспоримости и ничтожности такой
сделки по уступке права требования. Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ за
исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи или иным законом,
сделка, нарушающая требования закона, является оспоримой, если из закона
не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не
связанные с недействительностью сделки.
1
Уведомление СФ ФС РФ от 27.11.2013 № СФ-6 «О Законе Российской Федерации о
поправке к Конституции Российской Федерации «О Верховном Суде Российской
Федерации и прокуратуре Российской Федерации»// Российская газета. № 273, 04.12.2013
79
Сделка, нарушающая требования закона и права и охраняемые законом
интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка
оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не
связанные с недействительностью сделки.
Уступка права требования, совершенная в нарушении запрета или без
согласия должника, может затрагивать интересы третьего лица – должника. В
то же время спорным является вопрос о правовом положении должника как
третьего лица, поскольку он остается стороной в основном договоре и
обязанным лицом перед новым кредитором. В соответствии с п. 1 ст. 173.1
ГК РФ сделка, совершенная без согласия третьего лица, необходимость
получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из
закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий
для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия.
Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных
лиц, указанных в законе. Таким образом, если должника рассматривать в
качестве третьего лица, то отсутствие его согласия как предварительного, так
и последующего влечет по общему правилу признание данной сделки
оспоримой. Условие о том, что другая сторона сделки знала или должна была
знать об указанном запрете, для признания договора уступки права
требования оспоримым не требуется, поскольку условие о необходимости
согласия должника или о запрете совершения такого договора предусмотрено
законом.
Для решения вопроса необходимо в постановлении Пленума
Верховного Суда РФ дать разъяснение о последствиях такой сделки и
правовом положении должника.
Договор уступки права требования, совершенный в нарушении запрета
закона на совершении такого договора, является ничтожным.
Должник является третьим лицом в договоре уступке права требования,
совершенном без его согласия между первоначальным и новым кредитором.
80
В соответствии с п. 1 ст. 173.1 ГК РФ договор уступки права
требования, совершенный при отсутствии предусмотренного законом
согласия должника первоначальным и новым кредитором, является
оспоримым.
Еще одно противоречие в нормах, вступающих в силу с 1 июля 2014
года, заложено в п. 2 и п. 4 ст. 382 ГК РФ. Согласно п. 4 ст. 382 ГК РФ
первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить
должнику - физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом
права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была
совершена без согласия должника. Иные правила возмещения расходов
могут быть предусмотрены в соответствии с законами о ценных бумагах.
Однако в п. 2 вышеназванной статьи предусматривается, что
установленный договором запрет влечет недействительность сделки, при
этом не говорится о характере запрета – является ли данный запрет
безусловным или это может быть запрет на уступку права требования без
согласия должника. Представляется, что такой запрет необходимо трактовать
как полный и безусловный, а не запрет на совершение уступки без согласия
должника.
П. 4 ст. 382 ГК РФ подлежит применению в тех случаях, когда:
1) должником является физическое лицо,
2) уступка права требования была совершена без согласия должника, а
не при полном запрете законом или договором на уступку права,
3) необходимость согласия должника может быть предусмотрена как
законом, так и договором,
4) у должника возникают дополнительные расходы в связи с
исполнение обязательства новому кредитору, например, дополнительные
расходы с перечислением денежных средств.
Названная норма вступает в противоречие с нормами п. 1 ст. 173.1 ГК
РФ, если согласие предусмотрено законом. Из положения п. 4 ст. 382 ГК РФ
следует, что уступка не признается недействительной, а последствия
81
возникают лишь для первоначального и нового кредитора, которые
солидарно обязаны возместить должнику - физическому лицу необходимые
расходы, вызванные переходом права. Такие последствия возникают
независимо от того, законом или договором предусмотрено требование о
согласии должника.
В то же время возможно и другое толкование п. 2 ст. 382 ГК РФ. В том
случае, если согласие должника не требуется и оно совершено без такого
согласия, в связи с чем у должника возникают соответствующие расходы, то
первоначальный и новый кредитор возмещают должнику солидарно
дополнительные расходы, возникшие в связи с заключением договора. Таким
образом, если договор об уступке права требования совершен без согласия
должника, предусмотренного законом, то такой договор является оспоримым
в соответствии с п. 1 ст. 173.1 ГК РФ. Если договор совершен без согласия
должника, предусмотренного соглашением, то последствия определяются
таким соглашением, а также п. 4 ст. 382 ГК РФ, если должником является
физическое лицо.
Таким образом, последствия совершения уступки требования без
согласия должника как третьего лица в соглашении между новым и
первоначальным кредитором зависят от следующих обстоятельств:
законом или договором установлен запрет на уступку права требования
без согласия должника,
установлен полный запрет на уступку права требования или запрет на
уступку без согласия должника,
знал ли новый кредитор об ограничении, установленном договором,
кто выступает в качестве должника – физическое лицо, субъект
предпринимательской деятельности,
характера обязательства – носит ли обязательство
предпринимательский характер, является ли обязательство денежным или
нет,
82
возникают ли у должника дополнительные расходы в связи с уступкой
права требования, является ли исполнение более обременительным для
должника.
Согласно п. 4 ст. 388 ГК РФ право на получение неденежного
исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не
делает исполнение его обязательства значительно более обременительным
для него. В том случае, если уступка делает исполнение обязательства
значительно более обременительным, уступка без согласия должника
порождает в качестве последствия возмещение дополнительных расходов
должнику, если он является физическим лицом. Если это иной субъект
гражданских правоотношений, то применяются нормы п. 1 ст. 173.1 ГК РФ.
Не менее важными проблемами являются проблемы получения
согласия кредитора при переводе долга. Новеллы затронули и ст. 391 ГК РФ.
Как и ранее общее правило гражданского законодательства состоит в том,
что перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия
кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным. При этом
перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по
соглашению между первоначальным должником и новым должником. Таким
образом, общее правило состоит в том, что перевод долга представляет собой
сделку между должниками. В науке гражданского права неоднократно
обсуждался вопрос о правовой природе перевода долга. Были высказаны
позиции о том, что договор перевода долга является двусторонним: одна
сторона (первоначальный должник) передает, а другая принимает долг
1
.
Признание договора перевода долга многосторонней сделкой
обосновывается в работах целого ряда авторов
2
. «В том случае, если
признать договор о переводе долга двусторонней сделкой, а волеизъявление
кредитора в качестве односторонней, то это может повлечь в дальнейшем
1
Герценштейн О. Меняем лицо по правилам // ЭЖ-Юрист. 2008. № 40, Белов В.А.
Договор перевода долга по российскому гражданскому праву //СПС «КонсультантПлюс»
2
Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право: Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова.
3-е изд. М., 2005. С. 46
83
изменение должниками договора, ущемляющее права кредитора, без
согласия последнего»
1
.
Правовая природа договора о переводе долга связана с определением
правовой природы согласия кредитора. Одни ученые считают, что согласие
кредитора на перевод долга представляет собой одностороннюю сделку и
рассматривают перевод долга как результат реализации сложного
юридического состава: а) договора перевода долга, по которому одна сторона
(старый должник) слагает с себя обязанность, вытекающую из определенного
обязательства, возлагает долг на другое лицо (нового должника); б)
односторонней сделки кредитора, заключающейся в выражении им согласия
на замену должника в обязательстве в соответствии с договором перевода
долга
2
.
На правовую природу согласия кредитора влияет способ выражения
кредитором такого согласия. Выделяют следующие способы:
отдельное письменное согласие;
трехсторонний договор между первоначальным кредитором,
первоначальным должником и новым должником;
отметка о согласии на договоре;
согласие в первоначальном договоре;
согласие кредитора после перевода долга
3
.
1
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой / В.В. Андропов, Б.М. Гонгало, О.А.Рузакова, В.Ф.Яковлев и др.; под ред. П.В.
Крашенинникова. М.: Статут, 2011//СПС «КонсультантПлюс»
2
Агарков М.М. Перевод долга // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С.
119 - 121; Павлов А.А. Перевод долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып.
14. С. 71 – 72, Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть
первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В.
Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010, Белов В.А. Сингулярное
правопреемство в обязательстве. Опыт исторического исследования, теоретической и
догматической конструкций и обобщение российской судебной практики. М.: ЮрИнфоР,
2000. С. 182, Лысенко А.Н. Перевод долга: проблемы теории и практики // Практика
применения общих положений об обязательствах: сборник статей / рук. авт. кол. и отв. ред.
М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 174 - 193.
3
Буркова А.Ю. Перевод долга // Юрист, 2006, № 7
84
Новеллой ГК РФ является положение о возможности перевода долга по
соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому
новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.
При этом первоначальный должник в таком договоре не участвует, и его
правовое положение не регулируется. Сфера применения подобного рода
договоров ограничена предпринимательской деятельностью. В основе такого
рода новелл лежат Принципы международных коммерческих договоров
УНИДРУА, зарубежное законодательство. Так, например, в соответствии со
ст. 1660 Гражданского кодекса Квебека
1
перевод долга может
осуществляться путем заключения договора между кредитором и новым
должником без согласия бывшего должника. Условием такого соглашения
является прекращение обязательства первоначального должника в
отношении кредитора.
Согласно п. 3 ст. 391 ГК РФ первоначальный должник и новый
должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если
соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная
ответственность первоначального должника либо первоначальный должник
не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник
вправе отказаться от освобождения от исполнения обязательства. Таким
образом, на стороне должника по общему правилу возникает
множественность лиц, отвечающих перед кредитором солидарно.
К новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с
осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности,
переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не
предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым
должником или не вытекает из существа их отношений.
Таким образом, первоначальный должник в такого рода отношениях
выступает в качестве третьего лица, по общему правилу становится
1
http://ccq.lexum.com/ccq/sectio№.do?la№g=e№&book=5&title=24&chapter=83&divisio№=16
5&article=1660
85
должником перед новым должником, который превращается в кредитора.
Для должника происходит изменение кредитора, что представляет собой
переход права требования. В этом случае по общему правилу волеизъявление
должника не требуется.
Возвращаясь к правовому положению кредитора в соглашении о
переводе долга, необходимо выделить особенности выражения им согласия
на такой перевод.
В соответствии со ст. 157.1 ГК РФ если на совершение сделки в силу
закона требуется согласие третьего лица, о своем согласии или об отказе в
нем третье лицо или соответствующий орган сообщает лицу, запросившему
согласие, либо иному заинтересованному лицу в разумный срок после
получения обращения лица, запросившего согласие.
Согласие кредитора может быть дано как до совершения договора
перевода долга между должниками, так и после. П. 2 ст. 391 ГК РФ
предусматривает особенности перевода долга при наличии предварительного
согласия кредитора, не ограничивая при этом и последующее одобрение.
В предварительном согласии на совершение сделки должен быть
определен предмет сделки, на совершение которой дается согласие. Предмет
сделки перевода долга также в науке определяется неоднозначно. Как
отмечает А.Н.Лысенко
1
, вопрос о предмете названного договора, как
свидетельствует судебная практика, решается далеко не однозначно. При том,
что в науке предпринимались попытки изучения категории «долг»
2
, на
практике данное понятие смешивается с понятиями «задолженность по
платежному поручению», «часть финансовых обязательств», «кредиторская
задолженность», «обязательство» и т.д. Анализ судебной практики выявил
1
Лысенко А.Н. Перевод долга: проблемы теории и практики // Практика применения
общих положений об обязательствах: сборник статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А.
Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 174 - 193.
2
Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России. Дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2004; Гайдук Ю.Н. Перевод долга в гражданских правоотношениях. Минск:
Амалфея, 2007