56
они выводятся судами по смыслу нормы. Если для предпринимателей
обусловленное платой право заказчика на отказ от договора является
допустимым, то в отношении потребителей такое условие будет ничтожным.
Если плата за отказ не зависит от фактически оказанного объема услуг и
настолько значительна, что лишает заказчика экономического смысла
отказываться от договора, то такое условие суды также находят ничтожным
(дело Росбанк против консалтингового агентства «Сфера» № А40-
186044/2013). Указанный подход был закреплён в пункт 16 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации
об обязательствах и их исполнении»:
«Если будет доказано очевидное несоответствие размера этой
денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от
исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо
недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере,
то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании
полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)».
Вызывает обеспокоенность использование Верховным Судом при
формировании нормативных правовых позиций общего запрета
недобросовестных действий, который явно направлен на устранение
несправедливости по конкретным казусам. Тем более, что к настоящему
времени у Верховного Суда появился новый инструмент правотворчества -
существо законодательного регулирования.
Существует явно выраженный запрет, применение которого уничтожит
любую сделку – «никто не вправе извлекать преимущество из своего
незаконного или недобросовестного поведения» (п.4 ст.1 ГК РФ). Всякое
лицо, совершающее сделку в нарушение императивной нормы закона, делает
это не иначе как к своему интересу, желая получить какую-либо выгоду.
Значит любое нарушение императивной нормы закона идёт в связке с
нарушением запрета извлекать из этого нарушения преимущество. Добавим
57
сюда недобросовестное заключение сделки, которая вовсе не нарушает закон,
и можно уничтожать любую непонравившуюся сделку. Следовательно,
генеральный запретп.4 ст.1 ГК РФ хотя и является явно выраженным, но
рассматривать его нарушение как основание ничтожности сделки опасно для
гражданского оборота.
Практика применения связки из ст.10 и п.2 ст.168 ГК РФ должна
уступить действию ст.169 ГК РФ об антисоциальных сделках, состав которой
следует оттачивать в судебной практике. При этом было бы ошибкой
отождествлять нарушение сделкой основ правопорядка и нравственности с
криминализацией деяний, которые совершаются в виде такой сделки. Здесь
нет места той логике, что чем выше общественная опасность деяния, тем она
скорее подрывает сами основы правопорядка и нравственности.
Распространенное нарушение в сфере долевого строительства
посредством двойных продаж одних и тех же квартир может подпадать под
действие уголовного закона, но о применении ст.169 ГК даже нет
речи. Назначение ст.169 ГК РФ - лишение юридической силы тех сделок,
которые хотя и не нарушают какой-либо запрет, однако же не могут быть
сохранены по соображениям добрых нравов.
Разница между антисоциальными сделками и связкой обычной
ничтожности с шиканой (п.2 ст.168 + ст.10) в том, что одного лишь
намерения причинить вред другому лицу недостаточно - сделка должна
«шокировать совесть» среднего представителя общества (обывателя).
Усматривать в ст.169 ГК ту особенность, что по ней, в отличие от обычной
ничтожности, в случаях, предусмотренных законом, возможна конфискация
переданного по сделке в доход государства, неправильно. Конфискация не
должна составлять конститутивный признак ст.169 ГК РФ, поскольку
изъятие имущества в пользу государства является мерой публичного
воздействия, и ей не место в гражданском законодательстве.
В том, что такое существо законодательного регулирования, также нет
единого понимания. Впервые оно было названо в качестве признака
58
императивности нормы в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №
16 «О свободе договора и её пределах». Верховный Суд пошёл дальше,
разъяснив, что существо законодательного регулирования предопределяет не
только императивный характер нормы, но и её запретительный характер в
той степени, которая влечёт ничтожность сделки. В качестве примера
указано на ничтожность условия договора доверительного управления
имуществом, устанавливающего, что по истечении срока договора
переданное имущество переходит в собственность доверительного
управляющего (п.74 Постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 «О
применении судами некоторых положений раздела I части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Применительно к
норме об ответственности за нарушение обязательства Верховный Суд
приводит пример ничтожности условия договора охраны или договора
перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя
охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства
(п.6 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7). Однако в обоих
приведённых примерах нет той конкретной нормы закона, которой бы
противоречили условия договора.
Сущность законодательного регулирования – это судебный способ
преодолеть внутреннее противоречие в волеизъявлении сторон, при котором
определенная сторонами структура прав и обязанностей не соответствует
договорной цели (каузе), а, следовательно, не является Парето-оптимальной.
Одного лишь несоответствия договора обязательственному типу или наличия
в нём явно обременительного условия недостаточно. Суд должен установить,
что диспропорция прав и обязанностей сторон не позволяет им прийти к
взаимному удовлетворению их интересов, которые декларировались на входе
в сделку. Иными словами, содержание договора настолько не соответствует
его предмету, что заключение такого договора для одной из сторон не просто
невыгодно, а с самого начала было лишено всякого смысла. В этом случае
59
для восстановления баланса в отношениях сторон суд лишает сделку (или
при наличии возможности только ее отдельное условие) юридической силы,
несмотря на то, что такая сделка соответствует закону.
Этот приём судебной интерпретации отличается от объективно-
телеологического толкования тем, что суд не исследует конкретную норму
права, придавая букве закона новое значение. Смысл извлекается из общей
регулятивной направленности массива норм, касающегося данного вида
правоотношений, и становится совершенно новым правилом. В итоге
судебная практика формулирует запрет, которого нет в законе ни в каком
виде. Все это происходит в России – «стране не прецедентного права».
Любой спор зависит от понимания судом закона. Позитивизм наших судов не
более чем миф, а строгое следование закону при разрешении спора из уст
самих судей - лицемерие. Когда им нужно уничтожить сделку, отсутствие
подходящей нормы закона не является помехой. Верховный Суд прямо
призывает нижестоящие суды к контролю за договорами, которые хотя
соответствуют закону, но нарушают существо законодательного
регулирования. Без судебного правотворчества не может обойтись ни один
развитый правопорядок.
Насколько обоснованно помещать договорную свободу в рамки, не
связанные с нарушением императивных норм и даже с несправедливой
асимметрией переговорных возможностей? Несмотря на то, что отдельные
договорные виды следуют за первой частью ГК РФ и подчиняются общим
правилам о договорах, они исторически старше общих правил, включая
правило о свободе договора. Гражданское право по своей природе
казуистично. То, что сегодня представлено в общих положениях о договоре,
в основе своей является результатом переработки немецкими пандектистами
римского наследия. Конкретные виды договоров появились раньше
предложенного Савиньи самого понятия гражданско-правового договора,
прототипом которого является учение о безымянных контрактах (innominati
contractus). Купля-продажа, наем, стипуляция рассматриваются в Дигестах
60
как самостоятельные виды соглашений (conventio, pactum), вместе
образующие набор защищаемых кауз, но не виды единой договорной
конструкции.
Исследование вопроса о генезисе свободы договора в континентальной
цивилистической традиции приводит к выводу о том, что юридическое
признание непоименованных договоров во 2 в. н.э. является очередным
витком отхода от формального права к судебной защите любых
справедливых интересов кредиторов. Правовой принцип свободы договора
появился более чем через 1,5 тыс. лет вместе с общим понятием гражданско-
правового договора, то есть значительно позднее отдельных типов
договорных связей и безымянных контрактов, и был сформулирован как
общее правило, из которого право по мере своего развития должно было
находить исключения. Раз так, то у судов нет препятствий для уничтожения
сделок или их отдельных условий, которые при формальном соответствии
закону нарушают справедливый интерес кредитора. Ведь именно ради
защиты этого интереса был изобретён сам договор, а вместе с ним и принцип
свободы договора.
Неудивительно, что алгоритм вынесения решений
квалифицированными судьями начинается не с поиска нормы права, а с
формирования представления о справедливом обмене на основе изучения
обстоятельств дела с последующим поиском обоснования в законе, практике
и доктрине. Качество судебного решения, таким образом, зависит не только
от чутья справедливости, но и от добросовестности поиска норм права,
недопустимости молчаливого игнорирования одних норм в угоду другим и, в
конечном счете, от умения судьи открыто мотивировать судебные решения,
не допуская их обскурантности.
В ст. 173.1 ГК РФ, которая определяет конкретный состав оспоримой
сделки, содержится указание на возможную ничтожность в силу
закона. Имеется ли здесь ввиду также и общий правовой режим
ничтожности? Полагаю, что нет. Для того, чтобы считать сделку без
61
обязательного согласия ничтожной, нужно найти в законе прямое указание
на ничтожность. Суд не может истолковать запрет закона совершать сделку
без чьего-либо согласия как нарушение «явно выраженного запрета»,
влекущее ничтожность. Напротив, конкретный состав оспоримости сделки,
предусмотренный ст.173.1 ГК РФ, является специальной нормой по
отношению к общему правовому режиму ничтожности сделок. Сделка,
совершенная без согласия, является оспоримой, если в отношении такой
сделки нет еще более специальной нормы, прямо указывающей на её
ничтожность.
Например, сделка, совершенная в нарушение явно выраженного
запрета распоряжаться имуществом подопечного (или ребенка - в силу абз.3
п.3 ст.60 СК) без получения предварительного разрешение органа опеки и
попечительства (п.2 ст.37 ГК РФ), является оспоримой.
Другой пример - уступка права требования без согласия должника, в
котором личность кредитора имеет для него существенное значение (п.2
ст.388 ГК). Ранее в судебной практике на примере уступки права из договора
о совместной деятельности такие сделки объявлялись «невозможными» к
совершению, что равносильно их ничтожности (п.4 Информационного
письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 № 56 «Обзор практики
разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на
участие в строительстве»). В настоящее время для такого толкования
подобных сделок нет оснований, и они являются оспоримыми по ст.173.1 ГК.
Сделка без обязательного согласия может подпадать под условия
оспоримости по ст.173.1 ГК РФ, но закон предусматривает иные последствия,
которые никак не ограничивают правовой эффект совершённой сделки. В
таком случае не только действительность такой сделки не может быть
поставлена под сомнение, но она порождает права и обязанности для лиц, чьё
согласие требовалось получить при её совершении (абзац второй п.1
ст.173.1 ГК РФ).
62
Например, согласно п.3 ст.73 ГК РФ участники полного товарищества
при совершении одним из них профильной для товарищества сделки без их
согласия вправе требовать от совершившего ее товарища убытки или
передачи полученных от такой сделки выгод. Специальные последствия
продиктованы фидуциарным характером отношений между товарищами.
Закон стимулирует избирательность в выборе товарищей как постоянных
партнёров по бизнесу, защищая интересы случайных контрагентов.
Другой пример, когда совершение сделки без получения
установленного в законе согласия полностью признаётся правом, но влечёт
возникновение у третьих лиц секундарного правомочия. Передача пая
членом производственного кооператива лицу, не являющемуся его членом,
без согласия общего собрания членов кооператива предоставляет другим
членам право преимущественной покупки такого пая или его части (п.3
ст.103.6 ГК РФ).
Ещё один пример - перевод долга в составе проданного предприятия
без согласия кредитора (п.4 ст.562 ГК РФ). В отличие от обычного перевода
долга, влекущего ничтожность в силу прямого указания закона, в данном
случае предусмотрена солидарная ответственность должника и покупателя
предприятия перед кредитором.
Наконец, один из наиболее частых на практике примеров - отчуждение
залогодателем предмета залога без согласия залогодержателя (п.2 ст.346 ГК
РФ, ст. 37 и 39 Закона об ипотеке). Признавая за такой сделкой правовые
последствия, закон сохраняет обременение вещи залогом и предоставляет
залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного
обязательства и обращения взыскания на заложенную вещь. В случае
ипотеки, если залогодержатель решил воспользоваться таким правом вместо
оспаривания сделки, то при доказывании им стандартного для п.1 ст.173.1 ГК
РФ реквизита недобросовестности покупателя заложенной недвижимости,
залогодержатель получает солидарную множественность на стороне
должника (должник; залогодатель, отличный от должника;
63
недобросовестный покупатель в размере стоимости предмета залога). Смысл
такой солидарной множественности в том, что покупатель, знавший об
обременении недвижимости, отвечает перед залогодержателем лично всем
своим имуществом вне зависимости от утраты предмета залога, ведь на нём
как на владеющем собственнике риск гибели вещи.
По классическому представлению о ничтожности сделок она не может
быть избирательной и иметь значение только для одного или нескольких лиц.
Признание юридической силы сделки осуществляется не от имени частного
лица и не ради него, но в интересах всего общества, от имени правопорядка в
целом (даже если общественный интерес опосредован интересом конкретных
лиц, например, потребителей). Известные основания ничтожности сделки
(нарушение закона и прав третьих лиц/публичных интересов, несоответствие
существу законодательного регулирования) имеют публичную природу,
касаются интересов множества лиц, непосредственно не связанных со
сделкой, являются источником негативных экстерналий.
Формулировка абзаца первого п.1 ст.173.1 ГК РФ об избирательном
отсутствии правовых последствий имеет отношение к случаям, когда сделка
может быть сохранена, но в таком ограниченном виде, что она никак не
влияет на имущественную сферу лица, согласие которого требуется на её
совершение. Такое вряд ли возможно представить применительно к
публичным и корпоративным органам, уполномоченным давать обязательное
согласие, а вот к третьим лицам - вполне.
Например, случай представительства, описанный в законе. Допустим,
договором простого товарищества предусмотрено, что ведение дел
осуществляется совместно, тогда в силу абзаца второго п.1 ст.1044 ГК РФ
требуется согласие всех товарищей. Ограничение полномочий для внешних
отношений указано в доверенности или в договоре, когда полномочие
представителя следует из него. Если один из товарищей совершил сделку с
третьим лицом вопреки ограничению полномочий, о чём должна была знать
другая сторона по сделке, то остальные товарищи вправе ссылаться на
64
ограничение прав совершившего сделку (п.3 ст.1044 ГК РФ). Эта
специальная норма является примером тех особых последствий, о которых
говорится в абзаце первом п.1 ст.173.1 ГК РФ. У товарищей нет права
оспорить сделку, но они могут освободиться от её правовых последствий
простым возражением (как и взыскать убытки с товарища, который совершил
сделку). Таким образом, эффект относительной ничтожности достигается
через модифицированное применение общего правила о том, что сделка не
обязывает третьих лиц, которые в ней не участвуют. Применяется правовой
режим относительности - сделка попросту не создаёт обязанностей для лица,
которое не дало согласие на участие в ней.
Какова правовая природа согласия на совершение сделки? К
сожалению, ст.157.1 ГК РФ не даёт ответа на этот вопрос. Согласие третьего
лица на совершение сделки может рассматриваться как особая форма участия
в ней, обусловленная наличием признанного законом интереса лица, согласие
которого требуется, в совершении сделки. Если согласие дано, то лицо его
давшее, не будучи непосредственно стороной сделки, признаётся её
участником, и тогда на него распространяются соответствующие правовые
эффекты этой сделки. Если согласие не получено, то в случаях,
установленных законом, в отношении такого лица сделка не влечёт правовых
последствий. В отличие от известной конструкции сделок в пользу третьих
лиц, такие подлежащие согласованию сделки возлагают обязанности или
иным образом обременяют лиц, которые непосредственно её не совершают.
При этом обязанности возникают в отрыве от принятия предоставления по
сделке и обусловлены исключительно согласием на совершение сделки.
Ограничение правовых последствий сделки вместо её
недействительности соответствует идеологии бережного отношения к
гражданскому обороту. Если сделка по характеру и последствиям нарушения
может быть сохранена, она должна быть сохранена ради стабильности в
экономике. Возможность оставления в силе сделок, которые нарушают закон,
предусмотрена в ст.168 ГК РФ в виде «других последствий нарушения, не
65
связанных с недействительностью сделки». Избирательное действие сделки
по п.1 ст.173.1 ГК РФ – это вариант таких последствий, а п.3 ст. 1044 ГК РФ
– частный случай их применения.
Представляется полезным для гражданского оборота
создание промежуточного правового режима недействительности сделок в
виде обусловленной опровержимой ничтожности (или, иначе говоря,
внесудебной оспоримости) сделки - обессиливание сделки простым
возражением (отказом) третьего лица, согласия которого следовало получить.
При этом возникает проблема надлежащего установления обстоятельств,
касающихся как согласия третьего лица, так и осведомленности о нём другой
стороны. Ведь этим занимается суд. Вероятно, данную проблему следует
решить, предоставив право сторонам сделки в судебном процессе доказать
наличие согласия третьего лица или исцеляющую добросовестность другой
стороны, которая не знала и не должна была знать об отсутствии согласия на
совершение сделки.
В итоге мы приходим к следующему новому правилу: «Если сделка
прямо противоречит выраженному в порядке ст.157.1 ГК РФ отказу в
получении согласия на её совершение, то такая сделка недействительна, если
только одна из сторон сделки не докажет, что согласие было получено, или
другая сторона не знала и не должна была знать об отсутствии такого
согласия». До тех пор сделка, совершенная против отказа согласующего лица,
будет считаться недействительной. Иначе говоря, мы переворачиваем бремя
доказывания юридических фактов и вводим презумпцию недействительности
сделок в тех случаях, когда согласие явно получено не было или имел место
отказ в согласии. Но в интересах добросовестной стороны суд может
исцелить сделку. Конвалидация сделки в судебном порядке восстанавливает
её с момента совершения.
Полярные решения, связанные с недействительностью сделок,
обладают недостатками, которые создают перекос в регулировании
правоотношений. Презумпция ничтожности стимулирует недобросовестных