53
принуждают стороны сначала использовать данные процедуры и только потом,
если не достигнуто соглашения, проводить судебное разбирательство. Казалось
бы, судьи должны с недоверием относиться к посредникам и арбитрам. На
практике же оказывается совсем наоборот. Представители судебной системы
очень высоко оценивают результаты работы медиаторов и посредников, считая,
что во многих случаях их деятельность более эффективна, так как полномочия и
возможности у них намного обширнее. Более того, иногда стороны несут убытки
из-за отказа от проведения переговоров. Например, в деле Dunnett vs Railtrack суд
апелляционной инстанции (the Court of Appeal) отказал в возмещении ответчику
судебных расходов по причине отказа от предложения провести примирительную
процедуру (даже с учетом того, что он выиграл дело)
89
.
Следует отметить, что в Законе речь идет именно о медиации, аналоге
понятия mediation, т. е. о разрешении спора с участием третьей нейтральной
стороны (медиатора), которая способствует поиску оптимальных путей
урегулирования разногласий. Но при этом медиатор сосредотачивает свое
внимание только на психологических аспектах урегулирования конфликта.
Первоочередной задачей медиатора является выработка у сторон конструктивного
подхода к переговорам, его цель - настроить стороны на совместный поиск
решения проблемы. Именно медиатор помогает сторонам заключить
справедливое и удовлетворяющее всех соглашение вместо того, чтобы заниматься
поисками виновных и доказательством своей правоты
90
.
Сосредоточение медиатора только на психологической стороне конфликта
создает определенные рамки, в пределах которых он может действовать. Спорным
остается вопрос, может ли он давать заключения по правовым вопросам. Ряд
89
См.: Ayres W. R. Mediating International Conflicts: Is Image Change Necessary? [Медиация
международных конфликтов: необходимо ли менять имидж?] // Oslo: Journal of Peace Research. -
Vol. 34, No 4. - Nov., 1997. -P. 431.
90
См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре:
принят ЮНСИТРАЛ 24 июня 2002 г. // Юридический ежегодник Организации Объединенных
Наций. 2002. С. 279283.
54
экспертов считают, что консультирование может нанести ущерб нейтральности и
беспристрастности медиатора в глазах сторон и, для того чтобы достигнутые
договоренности оставались в рамках закона, стороны должны иметь возможность
получить правовую консультацию в другом месте
91
. Данное мнение является
весьма спорным, так как может привести к формализму, который, как было
отмечено выше, является неотъемлемым атрибутом государственных судов.
Определенные сомнения вызывает то, что, во-первых, медиатор может не быть
профессиональным юристом и, во-вторых, его деятельность ограничивается
психологическим воздействием. Бесспорно, есть области, где такого воздействия
достаточно (например, семейные или трудовые правоотношения). Но если
рассматривать арбитражный процесс, то в данной сфере комментарии по
правовым вопросам необходимы для разрешения спора
92
.
Именно поэтому в развитых правовых системах, помимо института
медиации, существуют также иные альтернативные способы разрешения споров, к
которым относится и посредничество, - аналог понятия conciliation. Следует
подчеркнуть, что на русский язык слова mediation и conciliation могут
переводиться одинаково (примирение, посредничество, медиация), однако между
ними имеются различия. Речь идет именно о роли третьего лица, содействующего
примирению сторон. В случае посредничества (conciliation) полномочия
посредника намного шире, чем в случае медиации (mediation), он может давать
заключения по правовым вопросам, составлять проект медиативного соглашения,
оценивать перспективы рассмотрения спора в суде. Иначе говоря, посредник
выступает не только в роли советчика, но еще и в роли эксперта
93
. Например, в
специализированных арбитражных учреждениях, таких как Международный
91
См.: Хауэлл-Ричардсон Ф.: Стимул для первого шага в пользу принудительной медиации. //
Медиация и право. 2008. № 7. С. 20.
92
См.: Мета Г. Медиация - искусство разрешать конфликты / сост. Г. Мета, Г. Похмелкина /
перевод с ним. Г. Похмелкиной. М.: VERTE, 2004. 320 с.
93
См.: Зайцева Л.И. Некоторые проблемы применения процедуры медиации в системе
арбитражных судов // Вестник МГЛУ. Выпуск № 15 (621). 2011. С. 42-52.
55
арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже, Лондонский
международный арбитражный суд, Арбитражный институт при Торговой палате
Стокгольма, предусмотрено проведение именно посредничества (conciliation),
предшествующего передаче спора на рассмотрение арбитров
94
.
Помимо обычного посредничества, в мировой практике были выработаны
специализированные виды содействия сторонам в урегулировании разногласий. К
ним относятся: мини-суд (mini-trial), медиация-арбитраж (смешанная форма),
услуги «нейтрального слушателя» (the neutral listener), арбитражная процедура
«последнее предложение» (last offer or baseball arbitration), экспертиза (expertise)
95
.
Мини-суд применяется, главным образом, в США. Цель проведения данной
примирительной процедуры заключается в том, чтобы сконцентрировать
внимание сторон на слабых местах. Это позволяет им здраво оценить реальные
шансы в суде. Интересен тот факт, что мини-суд проводится посредником (как
правило, это профессиональный юрист, например судья в отставке), который
оценивает все доводы сторон и выражает свое мнение относительно
потенциального вердикта суда, в чью пользу будет вынесено решение
96
.
Медиация-арбитраж представляет собой процедуру, состоящую из двух
этапов. Если сторонам не удалось урегулировать разногласия и заключить
соглашения, то спор передается на следующую стадию арбитражное
разбирательство. При этом посредник становится арбитром. Несмотря на то, что
данная процедура широко применяется в США (в трудовых спорах, например),
она вызывает определенные сомнения у экспертов, так как стороны не могут
94
См.: По некоторым аспектам медиации в гражданских и коммерческих вопросах : директива
от 21.05.2008 № 2008/52/ ЕС Европейского парламента и Совета. // Официальный журнал
Европейского Союза. 2008. 24 мая. С. 3-8.
95
См.: Перевод Redfern A., Hunter M. Law and practice of international commercial arbitration
[Законодательные и практические основы международного коммерческого арбитража]. 4th ed.
L.: Sweet & Maxwell, 2004. 860 р.
96
См.: Треушникова М.К. Арбитражный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и
факультетов, 5-е изд., перераб. И доп. / под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом
«Городец». 2016. 704 с.
56
полностью доверять третьей стороне, если осознают, что в дальнейшем вся
информация, полученная от них, может быть использована при вынесении
решения. Кроме того, основополагающий принцип беспристрастности и
справедливого судебного разбирательства может быть нарушен
97
.
В случае с участием «нейтрального слушателя» стороны направляют ему
свои позиции, которые оцениваются исходя из потенциальной возможности
последующего примирения. Если перспектива заключения соглашения имеется,
то после заключения сторонами соглашения посредник может урегулировать
разногласия и устранить противоречия.
Суть арбитражной процедуры «последнее предложение» заключается в том,
что одна сторона направляет арбитрам самое выгодное для другой стороны
предложение, т. е. как бы идет на уступки. Арбитры, исходя из собственных
убеждений, выбирают наиболее подходящее для разрешения спора. При этом
стороны максимально уменьшают размер своих требований, осознавая, что в
случае их завышения арбитры отдадут предпочтение доводам другой стороны.
Данная процедура применяется в США в спорах профессиональных
спортсменов
98
.
В случае проведения экспертизы процедура напоминает скорее арбитраж,
нежели медиацию. При этом сами эксперты фактически являются арбитрами. Но
их решения не могут быть принудительно исполнены, т. е. действие Нью-
Йоркской Конвенции 1958 г. и иных подобных международных соглашений не
распространяется на решения экспертов. Кроме того, последние, в отличие от
арбитров, несут ответственность за свое заключение. Проведение указанной
процедуры целесообразно в случае возникновения разногласий во время
97
См.: Перевод Redfern A., Hunter M. Law and practice of international commercial arbitration
[Законодательные и практические основы международного коммерческого арбитража]. - 4th ed.
- L.: Sweet & Maxwell, 2004. - 860 р.
98
См.: Перевод Redfern A., Hunter M. Law and practice of international commercial arbitration
[Законодательные и практические основы международного коммерческого арбитража]. - 4th ed.
- L.: Sweet & Maxwell, 2004. - 860 р.
57
реализации масштабных строительных проектов, когда создается специальный
орган для рассмотрения споров, в состав которого входят эксперты определенных
областей. На практике органов может быть создано несколько (или возможно
существование одного постоянного), а первым этапом станут переговоры с
участием медиатора. Впоследствии, при невозможности урегулировать спор, он
передается в международный коммерческий арбитраж
99
. Таким образом, речь идет
о системе, состоящей из нескольких звеньев и уровней, что объясняется
спецификой самих проектов и количеством сторон, в них вовлеченных.
Тем самым существует несколько форм и способов проведения медиации и
посредничества. Отметим, что в нашей стране Федеральный закон «Об
альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника
(процедуре медиации)» предусматривает только самую простую форму
альтернативного урегулирования споров
100
. Но одного только законодательного
закрепления данного института недостаточно, поскольку в этом аспекте огромную
роль играют судебная практика, а также сами судьи. Именно они должны
оценивать дело с точки зрения потенциальной возможности использовать
процедуру медиации. Причем, даже если медиация является добровольной, судья
предлагает сторонам разрешить спор, заключив мировое соглашение, являющееся
результатом переговоров в рамках процедуры медиации
101
.
В настоящее время происходит формирование судебной практики по
применению данного Закона. Решение арбитражного суда Омской области от
14.01.2011 по делу № А46-16046/2010 об утверждении мирового соглашения,
которое было заключено после проведения примирения с участием медиатора,
99
См.: Перевод Carnevale P J., Pruittm D. G. Negotiation and Mediation [Переговоры и медиация]
// Annual Review of Psychology - Vol. 43, 1992. - P. 531-582.
100
См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Российская газета. 30
июля 2010.
101
См.: Треушникова М.К. Арбитражный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и
факультетов, 5-е изд., перераб. И доп. / под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский дом
«Городец». 2016. 704 с.
58
является только первым шагом к реализации и применению основных
преимуществ данного способа урегулирования споров. Судам еще предстоит
определить свое отношение к эффективности и целесообразности проведения
медиации и посредничества.
59
Глава 3. Актуальные проблемы деятельности отдельных участников
арбитражного судопроизводства
3.1. Необходимость и целесообразность участия прокурора в арбитражном
процессе
Постоянные социально-экономические и политические изменения в жизни
общества обуславливают изменение роли и принципов различных сфер
деятельности государства, в частности речь идет о правоприменительной
деятельности. Гражданское и арбитражное судопроизводство являются, пожалуй,
одними из самых сложных форм судопроизводства. Именно через гражданский и
арбитражный процесс российское государство реагирует на правонарушения в
сфере гражданской (с участием физических лиц), экономической (в большинстве
случаев предпринимательской) и иной деятельности. Кроме того, с помощью
гражданского и арбитражного процесса возможна реализация тех прав, которые
без защиты суда осуществить не представляется возможным. В связи с этим
корректируются цели и задачи участия государственных органов, в том числе
прокуратуры, в современном судопроизводстве
102
.
Вопросы правового регулирования и участия прокурора в современном
гражданском и арбитражном процессе в России привлекают внимание многих
современных ученых, а также практикующих юристов. В статье осуществлена
попытка рассмотреть некоторые актуальные проблемы института участия
прокурора в гражданском и арбитражном процессе.
Согласно Положению об Управлении по обеспечению участия прокуроров в
гражданском и арбитражном процессе, утвержденному Генеральным прокурором
Российской Федерации в 2007 году, Управление по обеспечению участия
прокуроров в гражданском и арбитражном процессе является самостоятельным
102
См.: Рожков А.Ю. Необходимость и целесообразность участия прокурора в арбитражном и
гражданском процессе // Воронежский филиал Российской академии народного хозяйства и
государственной службы при Президенте Российской Федерации. Воронеж. 2015. 264 с.
60
структурным подразделением Генеральной прокуратуры. В данном Положении
говорится, что в пределах полномочий, предоставленных Арбитражным
процессуальным кодексом Российской Федерации, Гражданским процессуальным
кодексом Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об
административных правонарушениях и другими федеральными законами, органы
прокуратуры должны защищать нарушенные или оспариваемые права, свободы и
законные интересы граждан, неопределенного круга лиц, интересы Российской
Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, а
также лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую
деятельность
103
. Важно отметить, что анализ нормативных актов, издаваемых
Генеральным прокурором, позволяет сделать вывод, что одним из приоритетных
направлений деятельности органов прокуратуры является защита законных прав и
интересов граждан, общества, государства, содействие методами прокурорского
реагирования осуществлению правосудия.
Безусловно, участие прокурора в гражданском и арбитражном
судопроизводстве призвано обеспечить выполнение данной функции. В
действующем Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (ГПК
РФ) недостаточно четко определены роль и процессуальное положение
прокурора, хотя правильное разрешение обозначенной проблемы имеет не только
теоретическое значение, но и способствует пониманию правовой природы участия
прокурора в гражданском процессе, определяет характер его взаимоотношений с
другими участниками процесса и содержание его процессуальных прав и
обязанностей
104
. Что касается участия прокурора в арбитражном процессе, то
такая форма государственного влияния на соблюдение законов, устранение
103
См.: Положение об управлении по обеспечению участия прокуроров в гражданском и
арбитражном процессе [Электронный ресурс]. — Режим доступа:
http://genproc.gov.ru/documents/orders/document-14322
104
См.: Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ
(ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.08.2017) // Российская газета, № 220.
20.11.2002.
61
правонарушений в экономической сфере, безусловно, является необходимой.
Согласно Федеральному закону от 17.01.1992 г. № 2202 «О прокуратуре
Российской Федерации»
105
, прокуратура осуществляет важную функцию в
судопроизводстве — защиту нарушенных прав и интересов лиц в рамках
арбитражного судопроизводства. Важно отметить, что функции прокурора в
арбитражном процессе широко применяются на практике. Об этом
свидетельствуют данные статистики. Так, в первой половине 2015 года
количество дел с участием прокурора, рассмотренных в рамках арбитражного
судопроизводства, составило 10399 и по сравнению с аналогичным периодом 2011
года увеличилось почти на 10%
106
. Однако, несмотря на всю значимость института
участия прокурора в арбитражном процессе, после принятия Арбитражного
процессуального кодекса РФ 2002 года и до сегодняшнего дня законодательство
направлено на ограничение функций прокурора в сфере экономической
деятельности, особенно в рамках защиты публичных интересов. Постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03. 2015 г. №15 «О некоторых
вопросах участия прокурора в арбитражном процессе»
107
было призвано решить
ряд проблем участия прокурора в арбитражном процессе, в том числе проблему
противоречий между полномочием прокурора по осуществлению общего надзора
за исполнением законов в экономической сфере и правом защиты прокурором
интересов общества и государства. К сожалению, анализ данного документа
позволяет сделать вывод о том, что проблемы участия прокурора при разрешении
экономических споров не сняты, более того, среди ученых и практиков появилось
еще больше дискуссий относительно вопросов об основаниях, формах и пределах
105
См.: Федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. От 29.07.2017) «О прокуратуре
Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.08.2017) // Российская газета, № 39.
18.02.1992.
106
См.: Справка основных показателей работы арбитражных судов Российской Федерации в
2011-первом полугодии 2012 гг. [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.arbitr.ru.
107
См.: О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе: Постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03. 2012 г. №15 (ред. 25.01.2013) // Вестник
ВАС РФ. 2012. № 5.
62
участия прокурора при разрешении правовых ситуаций, возникающих в ходе
экономической деятельности у хозяйствующих субъектов.
В частности, речь идет об определенном противоречии статьи 52 АПК РФ
Конституции РФ в части равенства защиты всех форм собственности, т.к. норма
статьи 52 АПК РФ дает прокурору право обращаться в арбитражный суд с иском о
защите интересов государства
108
, хотя в рамках осуществления экономической
деятельности государство выступает субъектом гражданского оборота,
наделенным такими же правами, как и другие участники. То же самое можно
сказать и о праве прокурора оспаривать сделки с участием юридических лиц, в
уставном капитале которых публично-правовые образования имеют долю
участия. Безусловно, данное противоречие конституционным положениям о
равенстве субъектов гражданского оборота должно быть устранено
законодательно
109
.
В современном Арбитражном процессуальном кодексе достаточно конкретно
указаны основания подачи прокурором иска в суд, а также основания вступления
прокурора в дело, рассматриваемое арбитражным судом. В статье 52 АПК РФ
указан перечень исков, с которыми прокурор может обратиться в арбитражный
суд. Их перечень является исчерпывающим. Однако анализ судебной практики по
делам с участием прокурора в арбитражном судопроизводстве показывает, что
часто суды применяют расширительное толкование закона и вследствие этого
принимают к производству иски, которые не указаны в диспозиции статьи 52
АПК РФ, рассматривают их и, соответственно, выносят решения по данным
делам.
Учитывая примат защиты прокурором государственных (публичных) и
общественных интересов, а также широко развитый институт представительства в
108
См.: Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ
(ред. от 29.07.2017) // Российская газета, № 137. 27.07.2002.
109
Рожков А.Ю. Необходимость и целесообразность участия прокурора в арбитражном и
гражданском процессе // Воронежский филиал Российской академии народного хозяйства и
государственной службы при Президенте Российской Федерации. Воронеж. 2015. 264 с.