52
судопроизводстве
38
и в предпринимательской деятельности позволяет
относить данные сведения к числу доказательств. К примеру, Судебным
департаментом при Верховном Суде РФ для судов общей юрисдикции издан
Приказ от 25 декабря 2013 г. N 257 "Об утверждении Регламента организации
извещения участников судопроизводства посредством СМС-сообщений" <9>.
Согласно данному Приказу СМС (SMS) (Short Message Service - служба
коротких сообщений) - это средство связи, технология, позволяющая
осуществлять прием и передачу коротких текстовых сообщений (СМС-
сообщений) при помощи мобильного телефона. Извещение сторон
посредством отправки им СМС-сообщений совершается с использованием
подсистемы "Судебное делопроизводство и статистика" ГАС "Правосудие"
при получении судом от стороны согласия (расписки) на их получение.
Видится, что подобную практику желательно использовать и в
арбитражном процессе. В предпринимательской деятельности в сфере
рекламы установлен даже запрет на распространение рекламы посредством
СМС-сообщений без предварительного согласия абонента (письмо ФАС
России от 31.10.2013 N АК/43077/13, от 25.06.2013 N АК/24455/13 и др.).
Доказательством нарушения данного правила могут служить, в частности,
изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, сканкопия СМС-
сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту
(например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на
факт соответствующего соединения).
Использование сведений мессенджеров в качестве электронных
доказательств не является редкостью в практике международных судов, в
частности, относительно мессенджера Yahoo (см. Постановление ЕСПЧ от
12.01.2016 по делу "Бэрбулеску (Barbulescu) против Румынии", жалоба N
61496/08). Вместе с тем в последние годы мессенджеры все чаще
упоминаются в актах судов общей юрисдикции и арбитражных судов:
38
Постановление Пленума ВС РФ от 9 февраля 2012 г. N 3 // Бюллетень ВС РФ. 2012. N 4
53
WhatsApp (например, Апелляционное определение ВС Республики Дагестан
от 13.04.2016 по делу N 33-1269/2016, от 24.02.2016 по делу N 33-729/2016,
Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от
17.02.2016 по делу N 33-827/2016 и др.); Viber (например, Постановление АС
Московского округа от 28.01.2016 N Ф05-18585/2015 по делу N А40-
37096/2015); Skype (например, Апелляционное определение ВС РФ от
13.09.2016 N 46-АПУ16-11, от 16.06.2016 N 2-АПУ16-3, Постановление ФАС
Московского округа от 25.10.2011 по делу N А40-113202/09-62-790,
Постановление АС Уральского округа от 04.05.2016 N Ф09-3531/16,
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.03.2014 по делу N
А78-7055/2013) и т.д.
Во-вторых, СМС-сообщения или изображения, полученные и
хранящиеся на мобильном телефоне абонента, могут содержать
персональные сведения, обладающие режимом ограниченного доступа.
Известно, что в целях защиты прав на неприкосновенность частной жизни,
личной и семейной тайны принят Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N
152-ФЗ "О персональных данных"
39
, согласно которому персональные данные
- любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или
определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Таким
образом, можно допустить, что некоторые сведения из СМС-сообщений
мобильных устройств или мессенджеров будут составлять персональные
данные, обработка которых (включая их использование и передачу
посредством распространения) ограничена законом. Вместе с тем обработка
персональных данных допускается в случае необходимости для
осуществления правосудия (подп. 3 п. 1 ст. 6).
Проблематика второго аспекта ограниченного доступа к данному роду
информации корреспондирует с принципом гласности и рассмотрения дела в
39
Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" // Система
ГАРАНТ: http://base.garant.ru/12148567/#ixzz50r5XuIC2
54
открытом судебном заседании. Так, в соответствии со ст. 11 АПК РФ любой
гражданин вправе присутствовать в открытом судебном заседании, делать
заметки по ходу судебного заседания, фиксировать его с помощью средств
звукозаписи (Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 61 "Об
обеспечении гласности в арбитражном процессе").
То есть встает задача выработки механизма выборки информации из
СМС-сообщений мобильных устройств или мессенджеров в целях ее
дальнейшего использования в качестве электронных доказательств по делу.
В современном арбитажном процессе активно используется
применение в качестве доказательств аудио- и видеозаписей. Изменение в
данном подходе произошло с принятием ряда нормативных актов. Так, в
частности, Федеральным законом от 26.04.2016 N 114-ФЗ
40
к числу
доказательств, а именно к "документам", отнесены материалы фото- и
киносъемки, звуко- и видеозаписи, информационных баз и банков данных и
иные носители информации (ст. 26.7 КоАП РФ). Ранее же ст. 26.7 КоАП РФ
закрепляла формулировку "могут быть отнесены", и суды приобщали данные
доказательства наряду со всеми иными собранными по делу доказательствами
(например, см. п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 N 18
совместно с вопросом N 15 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N
2 (2015)).
Свидетельствование юридических фактов посредством видео- и
аудиозаписей нередко используется в корпоративных спорах, в частности, при
удостоверении решений очных собраний участников корпораций (п. 107
Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса
40
Федеральный закон от 26 апреля 2016 г. N 114-ФЗ "О внесении изменения в статью 26.7
Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части
обязательности отнесения материалов фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи к
доказательствам по делу об административном правонарушении" // Система ГАРАНТ:
http://base.garant.ru/71385146/#ixzz50r4KDnYs
55
Российской Федерации"). Как ранее уже отмечалось, по административным
делам при нарушении законодательства о конкуренции для выяснения
обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, антимонопольным
органом могут осуществляться осмотр, фото- и киносъемка, видеозапись,
снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных
носителей информации, о чем составляется соответствующий протокол
осмотра (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции; Приказ ФАС России от
25.05.2012 N 340).
Фотоматериалы, в том числе выполненные цифровыми устройствами,
также нередко выступают ключевыми доказательствами по делу (например,
см. Постановление ФАС Центрального округа от 01.11.2011 по делу N А23-
4551/10А-18-216, Постановление АС Поволжского округа от 03.11.2015 N
Ф06-1934/2015 и др.). Между прочим, подобный подход также используется и
общими судами (например, решение Мосгорсуда от 26.10.2016 по делу N 7-
12196/2016, Постановление Мосгорсуда от 07.07.2016 N 4а-2577/2016 и др.).
В заключение следует отметить, что рассмотренные примеры
электронных доказательств в арбитражном процессе составляют лишь их
малую часть. Видится возможным представить, что в ближайшем будущем
арбитражный процесс полностью перейдет на электронный режим, в котором
судебные заседания будут проходить посредством видеоконференц-связи с
использованием электронных доказательств, а при обжаловании вынесенных
судебных актов вышестоящие инстанции будут рассматривать исключительно
электронное дело.
ВЫВОД ПО 2 ГЛАВЕ
Итак, доказательствами являются сведения о фактах, подлежащих
установлению, и иных обстоятельствах, которые имеют значение для
56
разрешения конкретного дела, полученные в порядке, установленном
нормами процессуального права с помощью средств доказывания и
используемые в строгом процессуальном порядке для разрешения дела по
существу.
Под раскрытием доказательств следует понимать деятельность лиц,
участвующих в деле, по заблаговременному, до начала судебного заседания,
ознакомлению других лиц, участвующих в деле, с доказательствами, на
которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, по
представлению копий данных доказательств, а также, по нашему мнению, и
деятельность судебных органов по предоставлению возможности лицам,
участвующим в деле, заблаговременно ознакомиться с имеющимися в
материалах дела доказательствами.
Наличие теоретических и практических проблем, связанных с
реализацией существующего сегодня порядка раскрытия доказательств,
вызвано в первую очередь недостатком комплексных исследований такого
правового явления, как раскрытие доказательств. Помощь в поиске
возможных путей решения возникающих вопросов мог бы оказать опыт
стран, в праве которых процедура раскрытия доказательств урегулирована
давно и применяется весьма успешно. Внимания заслуживает также
тенденция сближения правового регулирования в странах англосаксонской
правовой семьи, считающейся "родной" для института раскрытия
доказательств, и романо-германской правовой семьи, воспринявшей порядок
заблаговременного представления доказательств в целях повышения
эффективности правосудия.
В Российском арбитражном процессе стремительно создается
целостная правовая система для использования электронных доказательств в
судопроизводстве. Учитываются международные тенденции, принимается
значительное число нормативно-правовых актов, регулирующих эту сферу.
Вместе с тем законодатель должен обратить внимание на определенные
57
упущения как теоретического, так и практического значения и попытаться
устранить существующие пробелы и коллизии в законодательстве
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР
В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ
3.1. Процессуальные аспекты заключения мирового соглашения
Примирительные процедуры предусматривают совокупность действий
сторон спора, направленных на его урегулирование. Для использования
участниками спора возможности для примирения необходимо правовое
обеспечение, т. е. наличие норм права, регламентирующих такую
возможность и порядок ее применения.
Д.Л. Давыденко под примирительными процедурами понимает
"правомерные способы урегулирования субъектами права возникших между
ними споров на взаимоприемлемых условиях в соответствии с их
экономическими и иными интересами с возможностью привлечения третьих
лиц"
41
.
Действующий Арбитражный процессуальный кодекс РФ возлагает на
суд функцию примирения сторон. В соответствии со ст. 133 АПК РФ задачей
подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон. В
соответствии с ч. 1 ст. 138 АПК РФ арбитражный суд, содействуя сторонам в
урегулировании спора, принимает меры для их примирения. При этом
41
Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования
частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 24
58
содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений,
формированию обычаев и этики делового оборота является одной из задач
судопроизводства в арбитражных судах Российской Федерации (п. 6 ст. 2
АПК РФ).
По справедливому замечанию Е.Г. Стрельцовой, "исходя из
действующего АПК, можно сказать, что примирение сторон является
обязанностью суда, которая не должна выполняться в ущерб основной задаче
- осуществлению правосудия"
42
.
При подготовке дела к судебному разбирательству судья разъясняет
сторонам их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в
целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к
медиатору, и разъясняет последствия совершения таких действий (п. 2 ч. 1 ст.
135 АПК РФ).
Суд разъясняет сторонам при подготовке дела к судебному
разбирательству (в определении о принятии заявления (искового заявления) к
производству, в предварительном судебном заседании) их право обратиться на
любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за
содействием к посреднику, в том числе к медиатору, указывает на
преимущества мирного урегулирования спора, к числу которых относится:
- более быстрое урегулирование спора;
- конфиденциальность всей раскрытой в процессе урегулирования
спора информации (в отличие от судебного разбирательства, когда все
судебные акты размещаются в открытом доступе в системе Интернет);
- возможность самостоятельно определить порядок взаимного
исполнения обязательств, полностью урегулировать конфликт сторон;
- возможность самостоятельного выбора медиатора, времени и места
проведения процедуры медиации;
42
Стрельцова Е.Г. Примирительные процедуры: проблемы законотворчества и
правоприменения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 10. С. 37 - 58
59
- снижение размера судебных расходов (нет дополнительных расходов
в виде государственной пошлины, расходов на оплату услуг представителей);
- сохранение возможности дальнейшего сотрудничества,
экономических отношений.
Характерной особенностью примирительной процедуры является
поиск взаимоприемлемых вариантов урегулирования спора в соответствии с
интересами сторон, в том числе экономическими. Несмотря на то, что в
примирительной процедуре могут участвовать нейтральные третьи лица,
решение о том, прекращать ли спор и на каких условиях, принимают только
сами стороны. Посредники и иные нейтральные третьи лица только
обеспечивают более эффективный ход переговоров между сторонами спора.
Классификации примирительных процедур, приводимые в литературе,
демонстрируют их разнообразие (переговоры, претензионный порядок,
посредничество и т.д.), различные подходы законодателей разных стран к
допустимости интеграции примирительных процедур в государственное
судопроизводство (урегулирование спора с помощью суда, примирение по
направлению суда и т.д.).
Претензионный порядок – досудебный способ урегулирования споров,
состоящий в направлении субъектами конфликта письменных предложений
друг другу в целях его урегулирования, используемый добровольно или в
предусмотренных законом случаях. В результате обращения к процедуре у
сторон появляется возможность урегулировать спор без обращения в суд.
Переговоры – вид примирительной процедуры, посредством которой
стороны урегулируют возникшие разногласия непосредственно или при
содействии своих доверенных лиц без привлечения независимой третьей
стороны. В итоге стороны самостоятельно урегулируют конфликт. Для
проведения переговоров не требуется какое-либо официальное разрешение,
они не представляют риска для сторон и направлены на конструктивное
обсуждение предмета спора. Переговоры могут проходить в устной и
60
письменной формах.
Медиация – процедура урегулирования конфликта, в которой
участвуют равноправные субъекты спора на основе добровольного согласия и
сотрудничества, а также нейтральное и независимое лицо (медиатор),
содействующее сторонам в урегулировании конфликта и достижении ими
взаимовыгодного соглашения. Такая процедура урегулирования конфликта –
наиболее мягкая форма альтернативного разрешения споров. Во время
процедуры медиации стороны, участвующие в конфликте, самостоятельно
приходят к взаимовыгодному решению, опираясь на опыт, знания и умения
медиатора. Разрешение спора полностью зависит от воли самих спорящих.
Итак, для сторон в арбитражном процессе законодательно установлена
возможность урегулировать спор, заключив мировое соглашение или
применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру
медиации, если это не противоречит федеральному закону.
Положениями ч. 2 ст. 138 АПК РФ предусмотрено право сторон
урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие
примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не
противоречит федеральному закону. В п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ содержится
прямое указание на возможность урегулирования спора при содействии
посредника (в том числе медиатора), а ч. 2 ст. 158 АПК РФ устанавливает, что
ходатайство обеих сторон, связанное с их обращением за содействием к суду
или к посреднику (в том числе медиатору) в целях урегулирования спора
может являться основанием для отложения судебного разбирательства.
Мировое соглашение занимает особое положение в системе
примирительных процедур. Глава 15 АПК РФ называется "Примирительные
процедуры. Мировое соглашение", ч. 2 ст. 138 указывает, что стороны могут
урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие
примирительные процедуры.
Указанная норма, а также название гл. 15 АПК РФ сформулированы
61
таким образом, что создается впечатление о существовании двух
самостоятельных способов урегулирования споров: мировое соглашение и
примирительные процедуры. Однако данный вывод будет ошибочным
43
.
Нельзя ставить на один уровень примирительные процедуры
(посредничество, переговоры, претензионный порядок) и мировое
соглашение. Это явления разного порядка. Так, посредством мировых
соглашений фиксируется результат проведенных примирительных процедур.
В основе любой примирительной процедуры лежат переговоры;
соглашение, к которому приходят стороны по итогам переговоров, является
результатом применения любой примирительной процедуры. Так, например,
Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре
медиации)" предусматривает, что медиативное соглашение, к которому
стороны пришли уже после обращения в суд, утверждается судом в качестве
мирового соглашения (п. 3 ст. 12). В Справке о практике применения
Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с
участием посредника (процедуре медиации)" Верховный Суд РФ указал, что
мировое соглашение может быть заключено только по желанию сторон,
следовательно, вопрос о заключении мирового соглашения по результатам
проведения процедуры медиации может быть инициирован сторонами по
делу. Обобщение практики показало, что по результатам проведенной
процедуры медиации стороны чаще всего заключали медиативное
соглашение, которое впоследствии утверждалось судом в качестве мирового
соглашения.
Мировое соглашение является результатом, на достижение которого
направлены примирительные процедуры, а также средством юридического
оформления и закрепления прекращения спора, достигнутого в ходе таких
43
Арестова О.Н. Комментарий к основным положениям Арбитражного процессуального
кодекса РФ // СПС "КонсультантПлюс"