42
на которые они ссылаются, для того чтобы каждая сторона могла
организовать свою защиту.
Появление в российском законодательстве особого положения об
обязанности раскрытия доказательств (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и
соответствующие комментарии к нему свидетельствуют о попытках
воспользоваться опытом той модели регулирования, которая применяется в
странах прецедентного права. Против этого трудно возражать, поскольку речь
идет о действительно наиболее разработанных инструментах
доказательственной деятельности. Однако не следует забывать, что это лишь
некоторые части целостной правовой системы, функционирование которой
обеспечивается не только множеством элементов в виде правовых норм и
вспомогательных средств, облегчающих выполнение нормативных
требований (в частности, разнообразных официальных форм судебных
документов, упрощающих совершение процессуальных действий), но и
определенным уровнем правосознания, особой квалификацией судей и
адвокатов. Воспроизвести в российском процессуальном кодексе положения,
аналогичные, например, английским или американским правилам раскрытия
доказательств, несложно. Гораздо сложней обеспечить их согласованность с
прочими традиционными для России подходами к регулированию
процессуальных отношений, а также их эффективное действие,
благоприятствующее достижению основных целей правосудия в условиях
российских реалий.
Вряд ли будет оправданно, следуя, например, английской модели,
отказаться от необходимости указывать в исковом заявлении и в возражении
против иска на доказательства, касающиеся обстоятельств дела. А вот идея,
выраженная в правилах о так называемом стандарте выявления документов, и
другие правила, регулирующие порядок представления документов,
заслуживают внимания.
Disclosure of documents - термин, который в отечественной литературе
43
иногда фигурирует как раскрытие доказательств, на самом деле в английском
праве означает выявление документов посредством заявления стороны о том,
что некоторый документ существует или существовал (п. 31.2 ПГП Англии).
Выявление документов предшествует их передаче противной стороне для
изучения (inspection of documents). Правило о стандарте выявления
документов определяет, на какие документы сторона должна указывать: это
прежде всего документы, на которые она ссылается в качестве доказательств
своих утверждений, а также те, которые имеют негативное значение в ее деле
и негативное или позитивное значение в деле другой стороны. Сторона несет
обязанности предпринять усилия по отысканию документов (п. 31.7 ПГП
Англии), составить список выявленных документов и направить его
противнику. Противная сторона на основании этого списка может
потребовать представления интересующих ее документов (п. 31.3 ПГП
Англии).
Значение этих правил становится очевидным, например, в ситуации,
когда предъявляется иск об ответственности за вред, причиненный врачебной
ошибкой. У истца нередко отсутствуют документы, в которых фиксируются
предпринятые медицинским персоналом действия, он может вообще не знать
об их существовании или быть не в состоянии достаточно точно их
обозначить для истребования от ответчика. Обязанность последнего
перечислить все документы, относящиеся к делу, является необходимым
условием надлежащего рассмотрения дела.
Другая заслуживающая внимания фундаментальная идея -
сотрудничество сторон на стадии подготовки дела к разбирательству, в том
числе при раскрытии доказательств.
Российское процессуальное законодательство крайне сдержанно в этом
аспекте. Отчасти это можно объяснить господствующим в отечественной
доктрине взглядом на процессуальные отношения как на отношения
публично-правовые, возникающие между судом как обязательным субъектом
44
этих отношений и другим участником процесса, например стороной,
свидетелем, переводчиком. Если обратиться к нормам процессуального
законодательства, посвященным подготовке дела к судебному
разбирательству, то нетрудно заметить проявление этого мнения.
Предписания явно ориентируются на действия, которые должен совершать
суд по собственной инициативе или реагируя на ходатайство стороны (ст. 135
АПК РФ).
Между тем, как свидетельствует практика в странах общего права,
кооперация сторон до обращения в суд и на начальных стадиях процесса
способна создать условия для урегулирования спора, существенно повысить
эффективность подготовки дела к разбирательству и обеспечить полноту
изучения доказательственного материала. Кроме того, практика решения
процессуальных вопросов самими сторонами через переговоры и
согласование способствует формированию общества, основанного на
сотрудничестве и взаимопонимании, развитию позитивных и продуктивных
социальных связей.
2.3. Перспективные виды доказательств в арбитражном процессе:
«электронные доказательства», аудио- и видеозаписи
Привычное понимание в правоведении доказательств по делу как
сведений о фактах, имеющих значение по делу, в первую очередь,
ассоциируется с предметами материального мира. Вместе с тем в положениях
ч. 2 ст. 64 АПК РФ закреплен открытый перечень доказательств, к числу
которых отнесены письменные и вещественные доказательства, объяснения
лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов,
показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Открытый перечень форм и видов доказательств в арбитражном
процессе отвечает потребностям времени, особенно с развитием
45
телекоммуникационных технологий и электронного документооборота в
сфере предпринимательства.
Действующее законодательство признает в качестве письменных
доказательств документы и материалы, выполненные в форме цифровой,
графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной,
электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей
информации (например, в силу п. 4 ст. 45.1 Закона о защите конкуренции
32
).
Важным вопросом при судебном разбирательстве является оценка
судом доказательств в электронном виде. В связи с чем предлагается далее
рассмотреть отдельные виды "электронных доказательств".
Распространенным в торговом обороте стало оформление и
направление контрагентами документов с помощью средств электронной
связи или замена их соответствующими электронными сообщениями. Такой
подход соответствует положениям ст. 5 и абз. 2 ст. 431 ГК РФ. Согласно ст. 2
Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации,
информационных технологиях и о защите информации" электронное
сообщение - это информация, переданная или полученная пользователем
информационно-телекоммуникационной сети
33
.
В международной торговле общепризнано действие международных
правовых обычаев. В частности, в силу п. А8 Правил Инкотермс-2000 при
поставке товара на условиях EXW (франко-завод) продавцу не требуется
представлять доказательства поставки, а также транспортные документы или
эквивалентные им электронные сообщения. Согласно п. А7 Правил при
поставке товара на условиях FCA (франко-перевозчик) для использования
электронных сообщений продавец и покупатель должны договориться. Такая
32
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О защите
конкуренции" // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/
33
Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 25.11.2017) "Об информации,
информационных технологиях и о защите информации" //
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61798/
46
договоренность может также вытекать из заведенного между сторонами
договора порядка обмена документами.
Таким образом, в международном торговом обороте транспортные
документы в бумажном виде и электронные сообщения имеют равную
юридическую силу.
Еще ВАС РФ указал на то, что подобная информация: электронная
переписка, информация с жестких дисков и иных носителей и т.д., должна
рассматриваться как надлежащее доказательство, несмотря на отсутствие в
ней электронной подписи, а также на то, что она не является электронным
документом как таковым (например, Постановление Президиума ВАС РФ от
12 ноября 2013 г. N 18002/12). Между прочим, данное правило действует вне
зависимости от признания электронного взаимодействия сторонами процесса
(соглашение сторон об обмене электронными документами между сторонами
переписки либо процессуальное признание).
Подобным подходом признается возможность представления суду
любых документов и материалов в качестве доказательств, если таковые
содержат сведения об обстоятельствах, имеющих юридическое значение для
правильного рассмотрения дела (ст. 89 АПК РФ).
В судебной практике также можно встретить негативное отношение
арбитражного суда к электронным перепискам и электронным сообщениям. В
частности, Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от
25 апреля 2016 г. N 10АП-17900/2014
34
при отклонении в качестве
доказательства электронных писем указано на то, что в соответствии с п. 4 ст.
11 Закона об информации, информационных технологиях и о защите
информации необходимо подписание документа электронной подписью или
иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения.
Таким образом, в отсутствие закрепления между сторонами в договоре
34
Постановлением АС Московского округа от 27.07.2016 N Ф05-10260/2016 оставлено без
изменения
47
возможности обмена документами с помощью электронных писем данные
доказательства о каком-либо факте не будут рассматриваться как надлежащие.
Вместе с тем видится, что в отдельных случаях арбитражному суду
необходимо учитывать электронные доказательства с иными, в частности,
письменными доказательствами. Такая потребность существует вне
зависимости от того, предусмотрен ли между сторонами электронный
документооборот договором или нет (например, Определение ВАС РФ от 15
марта 2010 г. N ВАС-2621/10).
Согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ в качестве письменных доказательств
допускаются документы, подписанные электронной подписью. Закрепление в
ГК РФ электронных документов (п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 и т.д.) признало
заключением договора в письменной форме в том числе обмен электронными
документами, передаваемыми по каналам связи, под которыми понимается
информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с
помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств,
включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.
С принятием Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об
электронной подписи"
35
решено много вопросов, связанных с использованием
хозяйствующими субъектами электронной подписи и электронных
документов при совершении не только гражданско-правовых сделок, но и
иных юридически значимых действий.
Согласно Федеральному закону № 63-ФЗ под электронной подписью
понимается информация в электронной форме, которая присоединена к
другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или
иным образом связана с такой информацией и которая используется для
определения лица, подписывающего информацию
36
. Указанным законом
35
Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 23.06.2016) "Об электронной
подписи" // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_112701/
36
Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 23.06.2016) "Об электронной
подписи" // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_112701/
48
установлены два вида электронной подписи – простая и усиленная.
Усиленная подпись может быть неквалифицированной и квалифицированной.
Простая электронная подпись лишь подтверждает, что документ подписан
определенным лицом и является набором паролей, кодов или прочих средств.
Усиленная неквалифицированная электронная подпись создается с помощью
специальных программных средств, позволяющих утвердить авторство и
защитить от несанкционированного изменения, и выдается специальным
удостоверяющим центром. Документы, подписанные этими видами подписи,
могут признаваться равнозначными документам на бумажном носителе,
подписанным собственноручной подписью, только в случаях, установленных
федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними
нормативными актами
В Федеральном законе от 23 июня 2016 г. № 220-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части
применения электронных документов в деятельности органов судебной
власти» устанавливается возможность для предоставления письменного
доказательства в арбитражный суд в электронном виде и на любом носителе,
без представления оригинала на бумаге. Такое нововведение действительно
позволяет отказаться в будущем от бумажного ведения дел и перейти на
электронный формат. Таким образом, электронные документы стали
распространенными и общепризнанными электронными доказательствами
при рассмотрении судами арбитражных дел
37
.
В судебной практике приходится часто сталкиваться с электронными
доказательствами на магнитных носителях, представляемыми сторонами по
делу и содержащими аудио-, видеозапись или фотоизображения.
Традиционный подход заключался в возможности использования данных
37
Соловяненко Н.И. Юридические требования к электронному документообороту:
законодательство и правоприменительная практика // Рынок и право. 2006. N 4(38). С.
29 - 31; Соловяненко Н.И. Заключение договоров с использованием электронных
документов в системах электронной торговли // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 50 - 59
49
доказательств только наряду с другими.
Публичное размещение соответствующих сведений (информации) на
официальных сайтах публичных органов и организаций в сети Интернет
позволило участникам гражданского оборота оперативно получать данную
информацию. К электронным доказательствам может быть отнесена
следующая информация, размещенная в Интернете:
1. Реестры налогового органа. Распространенным в арбитражной
практике является использование официального сайта налогового органа,
содержащего сведения из ЕГРЮЛ и ЕГРИП (https://egrul.nalog.ru/). В
частности, при подаче иска в суд в силу п. 9 ч. 1 ст. 126 АПК РФ обязательно
должна прикладываться выписка из ЕГРЮЛ либо ЕГРИП с указанием
сведений о месте нахождения или месте жительства истца и ответчика и (или)
приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя
либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве
индивидуального предпринимателя или иной документ, подтверждающий
указанные сведения или отсутствие таковых.
Таким "иным документом" в силу п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ
от 17 февраля 2011 г. N 12 признаются: копия страницы официального сайта
регистрирующего органа в сети Интернет; сведения, предоставляемые в
электронном виде посредством доступа к федеральной базе данных ЕГРЮЛ.
2. Отслеживание отправки почтовой корреспонденции. Возможность
рассмотрения дела при неявке лиц, участвующих в деле, надлежащим
образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,
обеспечивается путем отслеживания отправки судебной корреспонденции
через официальный сайт ФГУП "Почты России"
(https://www.pochta.ru/tracking). Данное обстоятельство также позволяет суду
при наличии сведений о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле,
открыть судебное заседание и рассмотреть дело по существу сразу после
завершения предварительного судебного заседания (ч. 4 ст. 137 АПК РФ).
50
Разъяснения Верховного Суда РФ и ранее действующего ВАС РФ по
вопросам судебной практики свидетельствуют о признании сведений сайта
Почты России надлежащим доказательством извещения лица, участвующего в
деле (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2016 N 62, п. 5.3
Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах РФ и др.).
3. Публичная кадастровая карта и сведения об объектах недвижимости.
Официальный сайт Росреестра (https://rosreestr.ru/site/) позволяет в режиме
online получить информацию о постановке на кадастровый учет объектов
недвижимости, об адресе и технических характеристиках объектов
недвижимости (см. Определение ВС РФ от 24.11.2015 N 4-КГ15-39, от
14.09.2015 N 18-АПГ15-29, от 19.12.2016 N 305-ЭС16-17875 по делу N А41-
64615/2015 и др.).
4. Информационные бизнес-ресурсы. Активное использование
участниками арбитражного процесса интернет-ресурсов свидетельствует о
возможности предоставления информации, полученной с использованием
таких информационных ресурсов, как Интерфакс (http://www.interfax.ru/),
СПАРК (http://www.spark-interfax.ru/) и др. В частности, с использованием
СПАРКа возможно получить следующую информацию: сведения о
регистрации в государственных органах; структуру компании (совладельцы,
дочерние компании, филиальная сеть, руководство); существенные события,
анонсы корпоративных событий; информацию о выпусках ценных бумаг,
календарь событий по акциям и облигациям, котировки, сведения о
регистраторе и т.д. Очевидно, что данную информацию надлежит оценивать
наряду с другими доказательствами по делу, а при необходимости совершить
соответствующий судебный запрос в государственные органы (например,
Постановление АС Московского округа от 25.07.2016 N Ф05-10072/2016 по
делу N А40-71628/2015, Постановление АС Поволжского округа от 17.05.2016
N Ф06-7435/2016 и т.д.). Вместе с тем подобная информация может
изначально определять путь исследования доказательств по делу.
51
Определенные вопросы вызывает отнесение к доказательствам
сведений, размещенных на информационных сайтах СМИ. Согласно ст. 2
Закона о СМИ под сетевым изданием понимается сайт в информационно-
телекоммуникационной сети Интернет, зарегистрированный в качестве
средства массовой информации.
В этой связи встает вопрос о возможности использования в качестве
электронных доказательства сведений, размещенных на сайтах сетевых СМИ,
к примеру, сайты РБК (http://www.rbc.ru/) или РИА Новости (https://ria.ru/).
Между прочим, использование подобной информации практикуется в
административной практике и даже служит основанием для возбуждения дела
об административном правонарушении (п. 4 ч. 2 ст. 39 Закона о защите
конкуренции).
В целом следует отметить, что сведения сетевых СМИ
рассматриваются в качестве электронных доказательств как в
административной, так и в судебной практике (например, см. Постановление
ФАС Московского округа от 07.12.2009 N КА-А40/13235-09, решение
Татарстанского УФАС России от 11.03.2016 N ИП-08/3383 и др.). Вместе с
тем данного рода электронные доказательства не всегда могут быть
единственным свидетельством соответствующего факта (например,
Постановление ФАС Московского округа от 24.04.2013 по делу N А40-
110387/12).
Активное использование в последнее время СМС-сообщений, а также
мессенджеров Skype, Viber, WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, ICQ,
Line и многих других требует задуматься о возможности их рассмотрения в
качестве доказательств по делу. Природа данных электронных доказательств
близка к электронным сообщениям, понятие которых дано в ст. 2 Закона об
информации, информационных технологиях и о защите информации. Вместе
с тем реальное положение дел говорит об их двойственном характере.
Во-первых, использование СМС-сообщений и бизнес-мессенджеров в