24
количеству нормативных элементов позволит максимально полно учесть
вариативность этого института
23
.
Как итог, можно говорить о таких характерных признаках судебного
прецедента: нормативный характер; создание при отсутствии достаточного
или надлежащего правового регулирования; формализация в судебном
решении; создание судом высшей инстанции; создание в процессе
отправления правосудия; обнародования в официальном издании. При этом
нормативность как ключевое свойство прецедента является предпосылкой
для признания его источником права в формально-юридическом смысле. С
учетом описанных выше особенностей попробуем сформулировать
собственное определение понятия «судебный прецедент». Под судебным
прецедентом предлагаем понимать опубликовано в официальном издании
судебное решение, вынесенное судом высшей инстанции в процессе решения
конкретного дела при отсутствии надлежащего правового регулирования,
которое содержит нормативный элемент, в силу которого является
обязательным или рекомендуемым для применения другими судами в
процессе отправления правосудия при решении такого же вопросы права в
подобных правоотношениях.
В заключение хотелось бы отметить, что проблематика судебного
прецедента в теоретической плоскости требует дальнейшей разработки и
исследования. В частности, требуют комплексного изучения особенности
возникновения и действия прецедента, место и роль этого явления в системе
права, соотношение с другими источниками права и со смежными
категориями.
23
Серебренникова А.К. Судебный прецедент как источник европейского права // В сборнике: Право,
общество, государство: история, современные тенденции и перспективы развития сборник научных трудов
по материалам Международной заочной студенческой научно-практической конференции. 2017. С. 172-174.
25
1.3. Роль судебного прецедента в регулировании общественных
отношений в странах общего права
В настоящее время судебный прецедент является одним из основных
источников в системе общего права. Сегодня почти треть мира живет по
принципам, сформулированным в данной системе права. Однако даже в
странах одной правовой системы судебный прецедент применяется по-
разному. Так, в Англии существует строгое правило прецедента, которое
обозначается термином stare decisis (доктрина господствующей силы
прецедента «stare decisis» (от латинского «стоять на решенном»). В
соответствии с данной доктриной нижестоящие суды придерживаются
однажды принятого прецедентного права и в других схожих делах). В США
правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного
устройства этой страны
24
.
В странах общего права правотворческая деятельность осуществляется
не только органами законодательной, но и судебной власти. Именно в этом и
проявляется одна из ключевых особенностей прецедентного права. Под
судебным прецедентом понимается решение по конкретному делу, которое
является обязательным для той же или низшей инстанции при решении всех
аналогичных дел. Для более глубокого анализа формирования судебного
прецедента, прецедентного права как такого необходимо понимать историю
его возникновения.
Такой источник права как судебный прецедент был известен еще с
древних времен. Он нашел свое выражение в манускриптах Древнего Египта,
Вавилона, Древней Месопотамии. Но наибольший расцвет получил в
Древнем Риме и нашел свое отражение в преторском праве, основными
формами которого были преторские эдикты. Их особенность заключалась в
том, что, имея фактически силу закона, они принимались не
24
Белых В.С. Судебный прецедент как источник правового регулирования: спорные вопросы теории и
практики // Закон. 2012. № 5. С. 185-191.
26
законотворческими органами, а исходили от административных и судебных
органов. Становление и развитие преторского права происходило в процессе
правоприменительной деятельности преторов, формируясь в результате
решения казусов, конкретных дел. Но вместе с тем надо отмеить и тот факт
что нормы преторского права не противоречили законодательным акам,
цивильному права, а лишь дополняли его, обогащая старые формы
цивильного права новым юридическим содержанием в сфере не только
процессуального, но и материального права
25
.
В современности прецедентное право наиболее отчетливо закрепилось
в англосаксонской правовой семье. Судебный прецедент крайне непростое
правовое явления, зависящая от ряда социальных, исторических, культурных,
политических условий. По этой причине с целью подробного исследования
этой правовой категории рациональнее обратиться к определению слова
«прецедент». В юридическом энциклопедическом словаре под редакцией Б.
Гутина понятие прецедент определяется как «поведение в определенной
ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных
обстоятельствах».
Правовой прецедент, в зависимости от государственного органа его
установившего, подразделяется на судебный и административный. Если
административный прецедент понимается как решение органов гос
управления, то судебный прецедент это решения принятые судебными
органами по конкретному делу
26
.
Приступая к рассмотрению судебного прецедента и его роли в странах
общего права следует принимать во внимание определенные его характерные
черты:
1) Судебный прецедент состоит из 2 частей: ratio desidendi (сущность
решения), obiter dictum (попутно сказанное).
25
Гицу М.А. Судебный прецедент как источник права в свете современных тенденций в России //
Государство и право. 2017. № 6. С. 5-16.
26
Алиева А.Э. Судебный прецедент в уголовном праве // Молодой ученый. 2018. № 13 (199). С. 147-149.
27
Ratio desidendi (сущность решения) - это единственная часть судебного
прецедента, которой необходимо следовать, т.е. руководствоваться при
рассмотрении аналогичных дел. Это суть правовой позиции судьи, которая
высказана в результате с рассмотрения дела и легшего непосредственно в
основу судебного решения по данному конкретному делу
27
.
Другим составным компонентом судебного прецедента являются
доводы, аргументы, обосновывающие необходимость принятия того или
иного решения. Строго говоря, они не считаются неотъемлемыми,
обязательными и больше рассматриваются как «попутно сказанное» (obiter
dictum).Однако, вместе с тем, было бы неверно думать, что obiter dictum
вообще не содержит силы прецедента. Оно считается не обязательным, а
лишь только убеждающим прецедентом (persuasive autiioriti).
2) Решение не каждого суда является прецедентным, а лишь Верховных
судов страны. Каждый суд должен руководствоваться решению более
высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме палаты Лордов)
также связаны своим прошлым решением. Этот общий подход может быть
более детально проиллюстрирован следующим способом: 1)Решения,
вынесенные Палатой лордов, являются обязательными для всех судов;
2)Решения, принятые апелляционными судами, носят обязательный для всех
нижестоящих судов, в том числе и для самого этого суда, характер;
3)Решения Высокого суда обязательны для всех нижестоящих судов. Но
было не правильно полагать, что решение нижестоящих судов не имеют
никакой прецедентной силы. Они являются убеждающими.
По общему правилу суды связаны своими прошлыми решения. В этом
и находит свое выражение принцип stare decisis, которое в Англии
традиционно рассматривается как жестокое. Исключение является лишь
Палата лордов. В соответствии с ее заявлением, данным в 1966 г. по
вопросам практики, она более не является связанной своим предыдущими
решениями и «допускает возможность отступления от них в случае
27
Иваев Д.Р. Судебный прецедент в российской правовой системе // E-Scio. 2017. № 6 (9). С. 14-16.
28
необходимости». При этом данное обращение никак не затрагивает
исполнения прецедентов другими судами.
3) Решения высших судов государства также не всегда являются
прецедентными. Таковыми являются решения, принятые соответствующими
судами большинством голосов, т.е. выражающих общую волю всего суда в
целом. Однако это не говорит нам о том, что мнения судьей, оставшихся в
меньшинстве не следует принимать во внимание. Их следует учитывать при
анализе прецедента, ибо по истечению определенного периода времени
мнение одного может стать мнением суда, т.е. им отводится место
убеждающего прецедента.
4) Судебный прецедент может быть отменен законом, либо решение,
принятым вышестоящим судом. В последнем случае говорят о том, что
отмененное решение было вынесено в результате неверного понимания
права, неправильного его толкования, а соответственно заключенная в нем
правовая норма вроде бы и никогда не существовала. В этом и заключается
сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не
меняется, оно просто заново правильно излагается.
5) Судебный прецедент по отношению к закону находится в
подчиненном положении. Это выражается в следующем:
а) действие судебного прецедента может быть отменено законом;
б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с
законом;
в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие
28
.
В странах, относящихся к англо-саксонской правовой семье, широкое
распространение получило понятие «судейское право». Но, вместе с тем, в
вопросе судейского правотворчества существуют 2 противоречивые
концепции. В основе первой находится созидательная теория Дж. Остина,
который непосредственно признает судебное право и возможность судей
28
Блохин П.Д. Аналогия в праве и судебный прецедент (сравнительно-правовые параллели) // Журнал
конституционного правосудия. 2017. № 4. С. 29-38.
29
«творить» право, то есть судьи, по его мнению, выступают в качестве
правотворцев. В основе второй концепции находится деклараторная теория
У.Блэкстона, согласно которой естественное право является неразрывным
составным элементом английской правовой системы. Оно и находит
выражение в прецедентном праве. В результате выходит, что судьи не
создают новое право, а только декларируют естественно-правовые нормы.
Данная теория во многом выгораживает, оправдывает противоречивую
доктрину прецедента, предоставляя судьям свободу действий при
оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его
содержание («норма была просто неправильно изложена»)
29
.
Несмотря на формальное непризнание в ряде данных стран судебной
практики и прецедента в качестве источника континентального права,
отмечает М.Н. Марченко, количество сборников судебной практики год от
года увеличивается во Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии. Это один из
показателей сохранения практического значения за судебным прецедентом. В
том числе он считает, что в большинстве стран романо-германского права
прецедент как источник права не признается официально, теоретически,
однако независимо от этого он всегда действовал и действует на практике
30
.
Данное положение России является ключевым камнем преткновения в
вопросе о наличии в ней прецедентного права. На сегодняшний день мы не
располагаем единодушным мнением среди исследователей-правоведов
касательно данной проблематики. Споры об использовании прецедента в
современной юридической науке не прекращаются. Главным образом они
возникают на почве функции судебной системы: суд должен применять
право, а не творить его. Так, последовательным противником признания
правотворческой функции за судебными органами является В.С. Нерсесянц,
указывавший на то, что правотворческие полномочия российскому суду не
29
Охрименко Е.С. Судебный прецедент как источник права в странах романо-германской правовой семьи //
В сборнике: STUDENT RESEARCH сборник статей Международного научно-практического конкурса : в 2
ч.. 2018. С. 235-237.
30
Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник
Московского Университета. Серия 11. Право. 2000. № 4. С. 56-57.
30
принадлежат и противоречат его природе, а судебная практика отражает
исключительно результаты правоприменительной деятельности суда и не
является результатом судебного правотворчества
31
. Иными словами, суды не
создают новых правовых норм, а только толкуют уже имеющиеся. Вместе с
тем, существует и противоположная точка зрения, сторонники которой
признают возможность осуществления судебного правотворчества, отмечая,
что «современная судебная власть России, главным образом в лице
Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие
функции», причем сторонники данной позиции в настоящее время находятся
в большинстве. Среди российских ученых сторонником прецедентного права
является Г.А. Гаджиев, который под судебным прецедентом понимает не
только решения КС РФ, применительно к которым просто «неприлично
говорить о том, что нет прецедента», но и решения судов общей юрисдикции,
а также арбитражных судов
32
. Второй по актуальности является проблема
понимания прецедента, как обособленного правового явления. Речь идет не
только о названии и содержании такового феномена в системе источников
права, который может носить такие названия, как «прецедент», «судебная
практика», «судебное установление», но и о его различном восприятии на
уровне отдельных национальных законодательных систем. Тем не менее, но
современные реалии жизни с каждым днем усиливают необходимость
принятия прецедента в качестве официального источника права в силу его
приоритетного по сравнению со «статичным» законом свойства –
оперативности. В своей деятельности законодатель часто встречается с
невозможностью прописать каждую статью какого-либо кодекса или закона
для каждых конкретных обстоятельств. Прецедент же легко решает эту
задачу: то, что не под силу законодателю во время процесса
законотворчества, способны совершить судьи в рассмотрении отдельно
31
Лившиц Р.З., Жуйков В.М., Иванов С.А. и др. Судебная практика как источник права. М.: Институт
государства и права РАН. 1997. С. 34–41.
32
Гаджиев Г.А. Феномен Судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. – М.:
Юристь, 2000. С. 100.
31
взятого дела. В соответствии с правовыми традициями, подбирается норма,
наиболее подходящая к данной ситуации. Проблему неэффективности
правового закона испытывает не только Россия, но и многие другие
государства стран Континентальной Европы. Обратимся к законодательству
Франции: французский закон Hadopi, защищающий авторские права в
Интернете, был принят 22 октября 2009 года. Однако уже в 2013 году был
отменен. Интересная статистика: cо времени принятия закона в 2009 году и
до 2013 года во Франции всего один пользователь был приговорен к штрафу
в 600 евро. Между тем, противоположным примером служит Испания, где
официально признана правотворческая деятельность судебной практики,
которая основана на ряде решений Верховного суда Испании и формирует
«общую правовую доктрину» (doctrina legal). В этой стране в термины и
понятия «система прецедента» или «доктрина прецедента» вкладывается
такой смысл, который ассоциируется непосредственно с пониманием
прецедента в целом, а точнее, его неотъемлемой составной части – «stare
desisis», как «официально связующего», обязывающего «нижестоящие суды
и судей этих судов следовать соответствующим решениям вышестоящих
судов». Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому
пониманию о прецеденте англосаксонской правовой системы. Нельзя
отрицать происходящую в настоящее время интеграцию различных правовых
систем в условиях глобализации. Так, отдельными исследователями
отмечается, что если в «общем праве» возрастает роль законодательства, то в
континентальном праве возрастает роль судей, которые развивают,
дополняют и даже изменяют писаное. Таким образом, согласно
действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-
германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится
на первом плане, а прецеденту отводится хотя и значительная, но
вспомогательная роль.
Становление и развитие судебного прецедента в западных странах
происходило с использованием разных методов и способов, с учетом
32
исторических, политических, культурных, социальных особенностей. По
этой причине ученые выделяют 3 сформировавшиеся независимые
модификации, модели судебного прецедента. Это, прежде всего,
английская(выше рассмотренная), американская и канадская модели.
Особенности Американского судебного прецедента заключаются в том,
что принципы прецедента ослаблены: Верховный Суд США никогда не был
связан своими прежними решениями. С другой стороны прецедент получил
более широкое использование. В США даже была разработана «доктрина
абсурдности», которая дает возможность отступать «даже от самого ясного
статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое
применение может привести к абсурдному результату», то есть к принятию
такого судебного решения, которое противоречит общепризнанным
ценностям. Кроме того, в виду федеративного устройства государства и как
следствие относительной политической и правовой самостоятельности
административно-территориальных образований США, судебные
прецеденты одного штата не всегда являются обязательными для другого.
Судебный прецедент в Канаде также имеет свои специфические
особенности, предопределенные, прежде всего, федеративным устройством
страны с сосуществованием различных правовых систем в отдельных
регионах. В частности, в Квебеке действует романо-германская правовая
семья, а не англо-саксонская. Особенности судебного прецедента
проявляются в том, что Верховный суд Канады несвязан своими
собственными решениями. В Канаде наблюдается ограничение на судебное
правотворчество. Так, формирование прецедентов возможно не во всех
отраслях права. Например, канадские судьи не вправе создавать судебные
прецеденты в сфере уголовного права.
Таким образом, судебный прецедент – это решение судебных органов
по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное
правило при рассмотрении всех аналогичных дел.
33
Подводя итоги, можно выделить следующие тенденции, протекающие
в английской правовой системе: принцип «жесткого прецедента»
пошатнулся. Палата лордов как высшая судебная инстанция от пего отошла,
Апелляционный суд также стремится отойти. В результате чего наметилась
тенденция сближения английской, американской, канадской модели
судебного прецедента.