24
Так, например, Божьев В.П., Даев В.Г., Конев В. и Громов Н.
рассматривают свидетельский иммунитет через «совокупность правил об
абсолютном и ограниченном освобождении некоторых групп граждан от
обязанности давать свидетельские показания»
1
. Но данное определение не
учитывает некоторых особенностей регулирования свидетельского иммунитета,
уделяя внимание лишь освобождению от дачи показаний.
Молчанов В.В. предлагает определять свидетельский иммунитет как
право отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля и как запрет на допрос
в качестве свидетелей определенных законом лиц
2
.
Саушкин С.А. дает следующее определение: «свидетельский иммунитет
– это совокупность нормативно закрепленных правил, освобождающих
некоторые категории свидетелей от предусмотренной законом обязанности
давать показания по уголовному делу, а также освобождающих любого
допрашиваемого от обязанности свидетельствовать против себя самого»
3
.
Наибольший интерес представляет позиция Петухова Е.Н.
4
, который
разделяет понятия «иммунитет» и «привилегия». Под свидетельской
привилегией он понимает льготу, право выбора давать показания или
отказаться свидетельствовать. Такие показания признаются доказательствами.
Что касается свидетельского иммунитета, то данные положения носят
исключительно императивных характер и содержат запрет на допрос в качестве
свидетелей определенных граждан. Показания, данные такими лицами, не
могут быть использованы в качестве доказательства и признаются
недопустимыми. Сравнивая эти два направления, можно сделать вывод, что
широкое понимание наиболее предпочтительно, так как содержание
1
Литвинцева Н.Ю. Свидетельский иммунитет в российском уголовном судопроизводстве :
учеб. пособие. – Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2014. - С. 27.
2
Молчанов В.В. Свидетельский иммунитет в гражданском процессуальном праве // Известия
вузов. Правоведение, 2006. № 2. С. 112-113.
3
Саушкин С.А., Гришина Е.П. Правовое обеспечение свидетельского иммунитета:
современное состояние и вопросы развития // Адвокат. Практика, 2002. № 5. С. 28.
4
Петухов Е.Н. Противоречия в новом УПК России // Проблемы применения нового
уголовно-процессуального законодательства в досудебном производстве: материалы науч.-
практ. конференции. Ч. 1. Барнаул, 2002. С. 82.
25
свидетельского иммунитета включает в себя два аспекта. Во-первых, это запрет
на допрос определенных лиц как свидетелей. Во-вторых, установление круга
лиц, которые имеют право не давать показания в качестве свидетелей или
отказаться отвечать на некоторые вопросы. В узком же значении свидетельский
иммунитет является исключением из правил, но ни в коем случае не запретом
на дачу показаний, под содержанием которого понимается только право на
освобождение от обязанности давать показания. А это не соответствует
действующему УПК РФ.
Относительно правовой природы свидетельского иммунитета также нет
единой точки зрения. В теории уголовно-процессуального права сложились два
основных подхода к определению правовой сущности.
Первый подход рассматривает свидетельский иммунитет как
самостоятельный принцип уголовного судопроизводства. Одним из
представителей данного направления выступает Волколуп О.В
1
, считая
свидетельский иммунитет именно самостоятельным принципом. В обоснование
своей позиции автор предлагает обратиться к сущности данного принципа и
законодательной регламентации. Содержание принципа свидетельского
иммунитета соответствует закрепленной в ст. 51 Конституции РФ норме,
которая включает в себя два аспекта: диспозитивные начала, предписывающие
возможность лица по собственному усмотрению в отношениях с органами
власти отказаться от предоставления любой информации против себя, своих
близких родственников и своего супруга и императивные положения,
запрещающие принуждать кого-либо к даче показаний. На должностных лиц
возлагается лишь обязанность разъяснения этого права. Это, во-первых, не
позволяет государственным органам прибегать к применению мер
принуждения и незаконных методов расследования, а, во-вторых, является
условием для реализации нравственных начал в уголовном процессе.
1
Волколуп О.В. Система уголовного судопроизводства и проблемы ее совершенствования:
монография. СПб: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. С. 39.
26
Щерба С. П. и Тертышник В.М. вообще считают необходимым
включить свидетельский иммунитет в систему отраслевых принципов
уголовного процесса и закрепить это на законодательном уровне в виде
отдельной статьи в главе второй УПК РФ
1
. Законодатель же закрепил норму,
касающуюся свидетельского иммунитета в ч. 2 ст. 11 УПК РФ, которая гласит:
«В случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать
показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить
указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве
доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу»
2
. Данное
положение можно истолковать двояко. С одной стороны, это составляющая
принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном
судопроизводстве, а с другой стороны, это составляющая механицизма
реализации конституционного положения, закрепленного ст. 51 Конституции
РФ.
Следовательно, свидетельский иммунитет является принципом, так как
конституционные нормы являются нормами прямого и непосредственного
действия.
Будников В.Л. суть иммунитета рассматривает, как возможность лица
выбирать один из установленных вариантов поведения по своему усмотрению.
Исходя из приведенного мнения, можно определить сущность принципа
свидетельского иммунитета, которая заключается в установленной законом
возможность лица по собственному усмотрению в отношениях с органами
власти отказаться от предоставления какой-либо информации. Это, во-первых,
не позволяет государственным органам прибегать к применению мер
принуждения и незаконных методов расследования, а во-вторых, является
условием для реализации нравственных начал в уголовном процессе.
1
Тертышник В.М., Щерба С.П. Концептуальная модель системы принципов уголовного
процесса России и Украины в свете сравнительного правоведения // Уголовное право. 2001.
№ 4. С. 73.
2
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: принят 18 дек. 2001 г. (№174-
ФЗ): в ред. на 27 дек. 2019 г. // Справочная правовая система «Консультант Плюс»
27
Несмотря на самостоятельность принципа свидетельского иммунитета,
он не может существовать без связи с другими принципами уголовного
судопроизводства.
Во-первых, тесно связан принцип свидетельского иммунитета с
принципом законности, который устанавливает порядок исполнения законов, а
также признание доказательств недопустимыми в связи с нарушениями закона,
допущенными при производстве по делу. При неразъяснении в ходе допроса
положений ст. 51 Конституции РФ влечет признание таких доказательств
недопустимыми. Следовательно, принцип свидетельского иммунитета – это
гарантия принципа законности, а законность является условием реализации
принципа свидетельского иммунитета.
Во-вторых, связь свидетельского иммунитета прослеживается и с
принципом уважения чести и достоинства личности. Запрет на применение
насилия, пыток, иного жестокого или унижающего достоинство обращения
является гарантией принципа свидетельского иммунитета, а именно свободы
волеизъявления участников процесса.
В-третьих, в силу презумпции невиновности отказ от дачи показаний не
может быть рассмотрен как признание обвиняемым своей вины.
Второй подход относит свидетельский иммунитет к институту уголовно-
процессуального права, включающий в себя:
1) правовые нормы, дающие свидетелю право отказаться от дачи
показаний в случаях, затрагивающих нравственные отношения родства или
свойства;
2) нормы, предоставляющие свидетелю право отказаться от дачи
показаний в целях защиты какого-либо рода тайны (государственной,
профессиональной или служебной).
«Нормы уголовно-процессуального права, связанные со свидетельским
иммунитетом, регулируют определенную группу общественных отношений,
28
возникающих в процессе производства по уголовному делу»
1
. Отношения
регулируются относительно самостоятельными нормами, устанавливающими
права участников уголовного судопроизводства не свидетельствовать против
себя, своих близких родственников, саму процедуру приобретения права, а
также механизм реализации данного права.
В действующем УПК РФ отсутствуют систематизированные нормы
данного института, что может натолкнуть на мысль о том, что законодатель не
относит свидетельский иммунитет к институтам уголовно-процессуального
права. Если же обратиться к общей теории права, то свидетельский иммунитет
следует рассматривать как институт, так как ему присущи все признаки правого
института (однородность фактического содержания, полнота регулируемых
отношений и юридическое единство правовых норм). Во-первых, данный
институт занимает особое место в доказательственном праве, и в целом в
уголовном судопроизводстве. Во-вторых, он обособляет группу отношений,
которые складываются в ходе выполнения некоторых следственных действий,
например, допроса, предоставления образцов для сравнительного исследования,
очных ставок. Также институту свидетельского иммунитета, как и любому
правому институту присущи предмет, метод, субъекты и объекты
регулирования.
Итак, объектом института свидетельского иммунитета являются
интересы участников уголовного процесса или интересы других лиц в силу
доверительного характера отношений или охраняемой тайны. Предметом
института выступают действия по реализации права не свидетельствовать
против себя, супруга и своих близких родственников, а также действия
участников судопроизводства, на которых возложена обязанность не
разглашать сведения, которые стали им известны в силу служебных или иных
1
Волосова Н.Ю. Уголовно-процессуальный институт свидетельского иммунитета: теория,
законодательное регулирование и практика: дис…. канд. юрид. наук. — Москва:
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего
профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции
Российской Федерации», 2015. – С. 137.
29
особых отношений. Метод регулирования данного института является
императивно-диспозитивным. С одной стороны, субъектам предоставляется
право самостоятельно выбирать порядок реализации своих прав и
обязанностей. С другой стороны, в законе установлены четкие предписания:
некоторые категории лиц не могут быть допрошены об определенных
обстоятельствах. Даже если данные лица изъявляют желания давать показания,
производство следственных действий недопустимо, так как это ставит под
угрозу разглашение сведений, составляющих охраняемую государством тайну.
К субъектам данного института относятся наряду с подозреваемым
(обвиняемый, подсудимый), частный обвинитель, потерпевший, гражданский
истец (ответчик), свидетель, близкие родственники этих лиц,
священнослужитель, защитник, адвокат, судья, присяжные заседатели и другие
лица, круг которых определен законом.
Также институт свидетельского иммунитета можно рассмотреть в двух
смыслах: объективном и субъективном. В объективном смысле он представляет
собой «систему правовых норм, направленных на регулирование отношений,
складывающихся в процессе производства по уголовному делу и связанных с
правомерностью получения показаний от участников уголовного процесса, а
также превентивными мерами, направленными на предупреждение
лжесвидетельства»
1
. В субъективном смысле – это желание и право лица
отказаться давать показания, причем такой отказ должен быть обоснованным и
опираться на предписания закона.
Проанализировав представленные подходы, можно сделать следующий
вывод. Более обоснованной является позиция, относящая свидетельский
иммунитет к институтам уголовно-процессуального права, несмотря на то, что
нормы, касающиеся свидетельского иммунитета, не систематизированы. Из
1
Волосова Н.Ю. Уголовно-процессуальный институт свидетельского иммунитета: теория,
законодательное регулирование и практика: дис…. канд. юрид. наук. — Москва:
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего
профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции
Российской Федерации», 2015. – С. 146.
30
общей теории права известно, что принципы права – это основополагающие
начала любой отрасли права, определяющие направленность регулирования.
Свидетельский иммунитет же к таковым не относится. Более того законодатель
закрепил норму, касающуюся свидетельского иммунитета в ч. 2 ст. 11 УПК РФ,
как составляющую принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в
уголовном судопроизводстве.
2.2. Виды свидетельских иммунитетов
Теория уголовно-процессуального права в зависимости от
волеизъявления лица, наделенного свидетельским иммунитетом, выделяются
два вида: императивный (абсолютный) и диспозитивный (относительный).
Абсолютный свидетельский иммунитет сформулирован в запрете
допрашивать определенных законом лиц в качестве свидетелей. Даже если эти
лица сами изъявляют желание свидетельствовать, данные ими показания не
могут быть использованы в качестве допустимых доказательств. Таким
иммунитетом обладают лица, которые обязаны хранить в тайне сведения,
полученные при исполнении своих профессиональных или служебных
обязанностей. К таким лицам относятся: судьи, присяжные заседатели и
арбитры (третейские судьи), священнослужители, должностные лица
налогового органа, адвокаты.
В первую очередь абсолютным свидетельским иммунитетом наделены
судьи и присяжные заседатели. Это связано со спецификой их деятельность, так
как надлежащее выполнение судьями и присяжными заседателями своих
профессиональных обязанностей невозможно без гарантий независимости,
самостоятельности судей и невмешательства в их деятельность –
осуществление правосудия. Итак, данные лица не могут быть допрошены в
качестве свидетелей об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им
известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. К
таким обстоятельствам относятся:
31
1) обстоятельства, которые стали им известны в ходе производства
судебных действий;
2) другие обстоятельства уголовного дела, к которым, в частности,
относятся обстоятельства события преступления, наличие или отсутствие
виновности обвиняемого, а также иные фактические данные, которые подлежат
установлению по делу и входят в предмет доказывания. Сюда же следует
отнести суждения судей или присяжных заседателей, высказанные ими во
время совещания при постановлении приговора.
Свидетельский иммунитет судей и присяжных заседателей различен.
Его следует отграничивать по объему сведений уголовного дела, ставших им
известными. Судья, председательствующий в суде присяжных имеет право
ознакомиться со всеми материалами уголовного дела без исключения, включая
характеристику личности подсудимого и наличие у него судимостей в
прошлом. Присяжные заседатели изучают данные о личности подсудимого
только в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных
признаков состава преступления, в совершении которого обвиняется
подсудимый. Они не могут исследовать факты, способные вызвать
предубеждение присяжных в отношении подсудимого, например, данные о
прежней судимости, о признании подсудимого хроническим алкоголиком или
наркоманом и другие.
УПК РФ относит к принципам уголовного судопроизводства принцип
независимости судей и подчинения их только закону, гарантией которого
выступает тайна совещания. В соответствии со ст. 298 УПК РФ: «Судьи не
вправе разглашать суждения, имевшие место при обсуждении и постановлении
приговора, или иным способом раскрывать тайну совещания судей»
1
.
Аналогичное положение закреплено и за присяжными заседателями, а именно:
«Присяжные заседатели не могут разглашать суждения, имевшие место во
1
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: принят 18 дек. 2001 г. (№174-
ФЗ): в ред. на 27 дек. 2019 г. // Справочная правовая система «Консультант Плюс»
32
время совещания»
1
. Из данного правила могут быть исключения, когда
возможно выяснить, какую позицию занимал судья или присяжный заседатель
в совещательной комнате. Таких случаев может быть два.
Во-первых, если один из судей остается при особом мнении, которое
приобщается к делу. С таким мнением вправе знакомится судьи вышестоящего
суда в случае проверки законности, обоснованности и справедливости
приговора в апелляционном, кассационном и надзорном порядках. Но данное
положение до сих пор остается спорным в доктрине уголовно-процессуального
права. С одной стороны особое мнение – это элемент совещания судей, а
именно индивидуальное суждение судьи, и в соответствии со ст. 298 УПК РФ
судьи не могут разглашать суждения, имевшие место при обсуждении и
постановлении приговора. С другой стороны особое мнение судьи понимается
как о процессуальном документе, который составлен и подписан судьей и
который подтверждает спорность принятого решения. В подтверждения данной
точки зрения, можно привести мнение Смольковой И.В.
2
, которая считает, что
особое мнение судьи не может быть предметом тайны совещания судей, иначе с
ним бы не могли ознакомиться судьи вышестоящего суда, которые не вправе
нарушать тайну совещания судей нижестоящего суда. Также данной позиции
придерживается Суханова Н.Н.
3
, считая, что разглашению подлежат не
суждения, которые были высказаны судьями во время совещания, а выводы и
решения, к которым пришел судья, руководствуясь своим внутренним
убеждением и оставшийся в меньшинстве.
И, во-вторых, если по делу возбуждено производство по новым и вновь
открывшимся обстоятельствам – в связи с преступными действиями судей. В
таком случае следователь допрашивает судей, преследуя при этом цель
выяснить их позицию по разрешенному уголовному делу. Причем, как отмечает
1
Там же.
2
Смолькова И.В. Свидетельский иммунитет судей. К вопросу о тайне совещательной
комнаты // Рос. юстиция, 1998. № 5. С. 4.
3
Суханова Н.Н. Порядок постановления оправдательного приговора в российском
уголовном судопроизводстве: учеб. пособие. – Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2008. – С. 57.
33
Петуховский А., следователю следует ограничиться вопросами, возникающими
в ходе обсуждения обстоятельств уголовного дела при постановлении
приговора. Целесообразно было бы внести данное уточнение в ч. 2 ст. 298 УПК
РФ и изложить в следующей редакции: «Судьи не вправе разглашать суждения,
имевшие место при обсуждении и постановлении приговора, за исключением
тех случаев, когда по делу возбуждено производство по вновь открывшимся
обстоятельствам в связи с преступными действиями судей».
Не смотря на то, что судьи и присяжные заседатели обладают
абсолютным иммунитетом, все же они могут быть допрошены в качестве
свидетелей по обстоятельствам, не связанным с их профессиональной
деятельностью, например, в случае если судья или присяжный заседатель стал
случайным очевидцем какого-либо правонарушения.
Относительно новой является норма, наделяющая абсолютным
свидетельским иммунитетом арбитра (третейского судью). Данные изменения
были внесены в УПК РФ федеральным законом «О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании
утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О
саморегулируемых организациях»
1
в связи с принятием Федерального закона
«Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»
2
. Так,
арбитр (третейский судья) не может быть допрошен об обстоятельствах,
ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства).
Свидетельский иммунитет данного лица аналогичен свидетельскому
иммунитету судьи.
В соответствии с Конституцией РФ право на свободу вероисповедания
является одним из неотъемлемых прав человека. В развитие данного положения
в 1997 году был принят федеральный закон «О свободе совести и религиозных
1
О саморегулируемых организациях: федер. закон от 1 дек. 2007 г. № 315-ФЗ: в ред. на 3 авг.
2018 г. [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «Консультант»
2
Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации: федер. закон от 27
дек. 2018 г. № 382-ФЗ [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «Консультант»