33
ГЛАВА 2
Анализ различий трудового договора и договора подряда
§ 2.1. Характеристика договора подряда
Договор подряда относится к хозяйственным договорам, имеет
гражданско-правовую природу и заключается в тех случаях, когда возникает
необходимость в проведении тех или иных работ. На практике этот договор
является весьма распространённым. По своей юридической природе договор
подряда двусторонний, возмездный, консенсуальный. Существенными
условиями договора подряда являются его предмет, срок, и, в некоторых
случаях, цена. Стороны договора – подрядчик и заказчик. Ими могут быть
любые субъекты гражданско-правовых отношений в пределах своей
правосубъектности. По договору подряда работа может выражаться как в
ремонте, улучшении качеств какого-то объекта, так и в создании нового, не
существовавшего ранее (например, строительство дома).
Пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации
предусматривает право подрядчика привлекать к работам субподрядчика, если
это не запрещено законом или условиями договора. Однако пункт 2 той же
статьи гласит, что подрядчик, который привлёк к исполнению договора
подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 или договора, несёт
перед заказчиком ответственность за убытки, причинённые участием
субподрядчика в исполнении договора.
При исполнении своих обязательств по договору подрядчик
руководствуется заданием, выданным заказчиком. Все его действия должны
определяться этим заданием, там же должны содержаться и требования,
которым должен соответствовать результат работы. Но при этом для
подрядчика предусмотрена и некоторая свобода действий. Так, в соответствии с
пунктом 3 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации, он
самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика, если иное
34
не предусмотрено договором. Если предметом договора подряда является
создание новой вещи, то после её создания подрядчик передаёт её заказчику, у
которого возникает право собственности на эту вещь.
Кроме правовых норм, регулирующих подряд в целом, Гражданский
кодекс Российской Федерации предусматривает также особое регулирование
некоторых видов договора подряда. Эти договоры имеют специфические
признаки, отличающие их от иных видов подряда, поэтому и существует
необходимость в специальном их регулировании. Таковы договоры бытового
подряда, строительного подряда, подряда на выполнение проектных и
изыскательских работ, подряда для государственных или муниципальных нужд.
К вышеуказанным видам договоров общие положения о подряде применяются
только в той части, которая не урегулирована специальными нормами. Следует
отметить, что для выполнения некоторых видов работ, например, проектных и
изыскательских, необходимо наличие соответствующей лицензии. Стоит в
общих чертах рассмотреть эти специфические договоры подряда.
Пункт 1 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации даёт
определение этого договора: по договору бытового подряда подрядчик,
осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность,
обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определённую работу,
предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности
заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. Таким образом, этот
договор заключается гражданином для удовлетворения бытовых или иных
личных нужд. Он связан именно с бытом граждан, призван решать
повседневные житейские проблемы, а не проблемы, связанные с
осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому данный договор
является публичным, то есть подрядчик обязан заключить его с любым лицом,
обратившимся к нему. Подрядчиком же является предприниматель,
деятельностью которого является выполнение тех или иных видов работ. Кроме
того, поскольку данный договор предназначен для удовлетворения личных
35
потребностей гражданина, к нему применяются нормы Закона Российской
Федерации от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей».
Договор строительного подряда тоже имеет свои особенности. В
соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской
Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в
установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый
объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется
создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их
результат и уплатить обусловленную цену. Таким образом, этот договор связан
с проведением строительства, в том числе созданием новых зданий и
сооружений. Такие работы предполагают особую ответственность за качество
их проведения, безопасность используемых строительных материалов,
надёжность конструкции здания, его пригодность для эксплуатации.
Соответственно, чтобы стать подрядчиком по данному договору, необходимо
соответствовать установленным законодательством критериям. Так, для того,
чтобы осуществлять строительные работы, необходима соответствующая
лицензия, подтверждающая право на такую деятельность. Соответственно, в
качестве подрядчиков по договору строительного подряда могут выступать не
какие угодно субъекты гражданского права, а только соответствующие
организации: строительные, строительно-монтажные, или индивидуальные
предприниматели. Заказчиками же могут быть как физические, так и
юридические лица. Предметом договора строительного подряда, как и любого
иного договора подряда, является не сам труд, как таковой, а результат
строительных работ – например, построенный дом или офис, произведённый
капитальный ремонт того или иного объекта.
Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ – ещё один
специфический вид договора подряда. Определение этого договора даёт статья
754 Гражданского кодекса Российской Федерации: по договору подряда на
выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик,
изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую
36
документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется
принять и оплатить их результат. Работы, для исполнения которых заключается
этот договор, имеют некоторые особенности: так, они обычно производятся для
обоснования необходимости строительства или непосредственно перед самим
строительством, для изучения возможности его проведения на той или иной
территории, прокладки необходимых коммуникаций и т.д. Подрядчик по
данному виду договора должен иметь соответствующую лицензию, поэтому,
как правило, ими являются юридические лица, осуществляющие данную
деятельность. Заказчиком может быть как физическое лицо, так и юридическое,
но на практике чаще всего такой договор заключается юридическими лицами,
осуществляющими строительные и связанные с ними работы. Предмет этого
договора обладает особыми свойствами. Как и в других договорах подряда, это
овеществлённый результат, но особый – техническая документация, которая
представляет собой комплекс различных схем, чертежей, заключений и т.д.
Этот факт несколько сближает данный вид договора подряда с договором
возмездного оказания услуг, так как овеществлённый результат тут во многом
условен – ценность представляет не сам овеществлённый носитель, на котором
размещены данные, а содержащаяся на нём информация. Договор подряда на
выполнение проектных и изыскательских работ имеет и свои особенности
относительно обязанностей заказчика. Так, он не может без согласия
подрядчика разглашать сведения, содержащиеся в проектной документации,
если иное не предусмотрено условиями договора, и обязан использовать эту
документацию лишь в целях, для которых она разработана.
Ещё один особый вид договора подряда – подряд для государственных
или муниципальных нужд. В соответствии с пунктом 2 статьи 763
Гражданского кодекса Российской Федерации, по государственному или
муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для
государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить
строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом
объектов производственного и непроизводственного характера работы и
37
передать их государственному или муниципальному заказчику, а тот обязуется
принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. Таким
образом, очевидны особенности этого договора, позволяющие отграничить его
от иных видов договоров подряда: заказчик в нём именуется государственным
или муниципальным, таким образом, заказчиками по этому договору могут
выступать только юридические лица, сам договор именуется государственным
или муниципальным контрактом. Данные отношения регулируются не только
Гражданским кодексом Российской Федерации, но и соответствующими
законами и подзаконными актами, регулирующими вопросы, связанными с
контрактной системой закупок для государственных и муниципальных нужд,
которая в последнее время получила широкое развитие в нашей стране. К
содержанию государственного или муниципального контракта также
предъявляются особые требования. Так, в нём конкретно должен определяться
объём и виды работ. Государственный или муниципальный контракт
заключается обязательно в письменной форме с соблюдением процедуры,
установленной действующим законодательством, в частности, Федеральным
законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд». Так, например, частью 2 статьи 93 вышеуказанного
Федерального закона предусмотрено, что при осуществлении закупки у
единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях,
предусмотренных пунктами 1 – 3, 6 – 8, 11 – 14, 16 – 19 части 1 этой же статьи
(например, осуществление закупки для государственных нужд у единственного
поставщика (подрядчика, исполнителя), определённого указом или
распоряжением Президента Российской Федерации), заказчик размещает в
единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки
не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта. Соответственно,
перед заключением такого контракта заказчик должен исполнить данное
требование действующего законодательства, и может заключить контракт
только по истечение этих пяти дней. Государственный или муниципальный
38
контракт также предусматривает очень большой объём ответственности
заказчика, а точнее, должностных лиц, совершающих от имени заказчика те или
иные действия. Они несут ответственность не только за содержание и
исполнение условий контракта, но и за выполнение процедуры,
предусмотренной для его заключения и расторжения, а также размещение
установленных сведений в единой информационной системе. Ответственность
заказчика распространяется и на сроки совершения конкретных действий,
например, размещения сведений о заключении и расторжении контракта,
уведомления контролирующих органов и т.д. Всё это обусловлено тем, что
заказчик затрачивает на оплату таких работ бюджетные средства, за
расходование которых необходим должный контроль. За нарушения,
касающиеся заключения, исполнения, расторжения контракта и связанных с
ним процедур действующим законодательством предусмотрены значительные
штрафные санкции. В свою очередь, подрядчик, допустивший нарушения,
может понести последствия в виде внесения в реестр недобросовестных
поставщиков.
§2.2. Соотношение гражданско-правового и трудового договоров
в сфере договорного регулирования отношений
На сегодняшний день в Российской Федерации складывается весьма
плачевная картина в трудовой сфере. Работник с его интересами и правами
зачастую теряется в массе других факторов хозяйственной деятельности
работодателя и отодвигается в системе его приоритетов на последний план
23
.
Отношения с физическим лицом, нанятым для проведения той или иной
работы или оказания той или иной услуги, могут быть оформлены трудовым
или гражданско-правовым договором. При оформлении этих отношений
следует исходить из сути фактически исполняемых этими лицами функций и
23
«Защита трудовых прав граждан: Практическое пособие» (Андрияхина А.М., Гущина К.О.) «Дашков и К»,
2008 г. 216 с., стр. 4.
39
обязанностей. Не следует забывать о том, что договоры гражданско-правового
характера предусматривают равенство сторон, полную материальную
ответственность, включая упущенную выгоду, и многое другое, они
регулируют имущественные отношения – в этом их основная задача. Напротив,
нормы трудового права призваны не только обеспечить регламентацию
трудовой деятельности людей и процесса труда, но одновременно их задачей
является обеспечение должного уровня социальной защищённости работников,
создание надлежащих условий для реализации их прав, пресечение произвола
со стороны работодателей. Именно поэтому в Трудовом кодексе Российской
Федерации содержится довольно значительный перечень обязательных
социальных гарантий для работников. Из этого следует, что гражданско-
правовой договор должен заключаться в тех случаях, когда возникает какая-
либо потребность в работах или услугах, где важнейшей целью является не сам
труд, а его результат. Напротив, если возникает необходимость
непосредственно в труде, как таковом, в исполнении трудовой функции, то есть
чтобы лицо работало в установленное время, выполняло определённые
должностной инструкцией действия, непосредственно связанные с
деятельностью той или иной организации, и подчинялось работодателю и
правилам внутреннего трудового распорядка, тем более, если такое лицо
необходимо работодателю на постоянной основе – следует заключать трудовой
договор со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями, поскольку
гражданско-правовые договоры не регулируют такие правоотношения. К
сожалению, далеко не все работодатели это осознают. Гражданско-правовой
договор, например, договор подряда, действительно имеет сходства с трудовым
договором, и весьма значительные, но эти договоры не тождественны,
правовые нормы, регулирующие эти общественные отношения, относятся к
разным отраслям права, и, соответственно, трудовое право, как более
социально ориентированное, содержит куда больше прав работника и
обязанностей работодателя, к тому же, предусматривает многие социальные
гарантии, отсутствующие в гражданском праве. Поэтому заключение
40
гражданско-правовых договоров вместо трудовых ущемляет интересы
работника, является явным нарушением его прав.
Однако на практике такая подмена имеет весьма широкое
распространение, особенно среди небольших организаций и индивидуальных
предпринимателей. Ненадлежащее оформление трудовых отношений возможно
как неумышленно, когда неопытный работодатель, не отличающийся
юридической грамотностью, при фактических трудовых отношениях с
работниками заключает с ними договоры гражданско-правового характера, так
и умышленно, когда работодатель осознаёт, что своими действиями нарушает
правовые нормы, но всё равно заключает гражданско-правовой договор вместо
трудового, рассчитывая таким образом сэкономить время (так как при
заключении трудового договора кроме него самого необходимо оформлять ещё
много других документов), и, самое главное, денежные средства – ведь
гражданско-правовой договор не предусматривает выплату ежемесячно
заработной платы с установленными надбавками, при его заключении не нужно
выплачивать страховые взносы в Фонд социального страхования Российской
Федерации, предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый отпуск,
закупать спецодежду, возмещать командировочные расходы и многое другое.
Заключая договор гражданско-правового характера, работодатель снимает с
себя и ответственность за жизнь и здоровье работника, обязанность обеспечить
соблюдение охраны труда и техники безопасности. К тому же гражданско-
правовой договор намного проще расторгнуть, чем трудовой, или можно
просто заключить его на какой-то непродолжительный срок, например, на
месяц или на два, после истечения которого, при необходимости, заключить
новый, возможно не с этим лицом, а с другим. Таким образом, очевидно, что
ненадлежащее оформление трудовых отношений выгодно для работодателя, а
вот работника оно лишает стабильности, твёрдой уверенности в завтрашнем
дне. Однако, это ещё не означает, что работник, заключив такой договор,
утрачивает раз и навсегда возможность отстаивать свои права. Напротив, в
последнее время такие возможности расширились.
41
Лишь относительно недавно в Трудовой кодекс Российской Федерации
были внесены дополнения, которые полностью запретили подмену трудовых
отношений гражданско-правовыми. Разумеется, такой запрет подразумевался и
ранее, но только косвенно, исходя из самой характеристики трудовых
правоотношений, их сторон и трудового договора. Однако принятием
Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием
Федерального закона «О специальной оценке условий труда» были
произведены коренные изменения в этом направлении – введён
законодательный запрет подмены трудовых отношений гражданско-правовыми.
Вышеуказанным Федеральным законом были внесены изменения в часть
четвёртую статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, статья 15
дополнена частью 2, введена новая статья 19.1. Эти изменения вступили в силу
с 1 января 2014 года и дают надежду на то, что они окажутся эффективными в
борьбе с нарушением прав работников ненадлежащим оформлением
работодателем трудовых отношений.
Часть вторая статьи 15 Трудового кодекса Российской Федерации
содержит императивную правовую норму, ранее отсутствовавшую в Трудовом
кодексе – заключение гражданско-правовых договоров, фактически
регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не
допускается. Однако если работодатель всё же заключил с работником вместо
трудового договора договор гражданско-правового характера, это ещё не
означает, что он раз и навсегда освобождает себя от исполнения требований,
установленных Трудовым кодексом Российской Федерации и другими
нормативно-правовыми актами, регулирующими трудовые отношения. Ведь
для разграничения договоров и чёткого определения правоотношений, на
которые они распространяются, важнейшую роль играет не название договора,
а его содержание. Так, если договор подряда содержит условия, которые
позволяют установить, что фактически он регулирует трудовые отношения
(например, указано рабочее время, оговорена обязанность подчиняться
42
требованиям внутреннего трудового распорядка и т.д.), к нему будут
применяться нормы трудового права, а не гражданского. Часть четвёртая статьи
11 Трудового кодекса Российской Федерации гласит, что если отношения,
связанные с использованием личного труда, возникли на основании
гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном
Трудовым кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами,
были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются
положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы
трудового права.
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового
договора, трудовыми отношениями, в соответствии со статьёй 19.1. Трудового
кодекса Российской Федерации, может осуществляться: лицом, использующим
личный труд и являющимся заказчиком по гражданско-правовому договору, на
основании письменного заявления физического лица, являющегося
исполнителем и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке
предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения
части второй статьи 15 Трудового кодекса Российской Федерации; судом в
случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по гражданско-
правовому договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам
(документам), направленным государственной инспекцией труда, иными
органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в
соответствии с федеральными законами.
Из этого следует вывод, что в случае необходимости, если, например,
вместо трудового договора был заключён договор подряда, сам подрядчик, а
фактически работник, отношения с которым были оформлены ненадлежащим
образом, вправе обратиться с письменным заявлением к заказчику, а
фактически работодателю с требованием переквалифицировать отношения по
договору с гражданско-правовых на трудовые. Это даёт возможность
работодателю исправить совершённое им нарушение, и если он хотя бы
немного разбирается в законодательстве, то, определённо, предпочтёт этот