35
4) при наличии одного или нескольких обстоятельств, смягчающих
наказание, суды или трибуналы могут назначить наказание на один или два
степени ниже, чем предусмотрено в законе, продолжительность которого
соответствует содержанию и количества указанных обстоятельств
39
.
Особенностью Уголовного кодекса Италии (УК Италии) по сравнению
с УК России является положение, которым установлены границы
уменьшения наказания, если такое наказание назначается ниже низшего
предела, предусмотренного санкцией статьи. При наличии нескольких
смягчающих обстоятельств согласно ст. 67 УК Италии
40
назначенное
наказание после уменьшения не может быть меньше 10 лет лишения
свободы, размер других видов наказания не может быть ниже одной
четвертой установленного наказания. Условное наказание в соответствии УК
Италии может быть назначено только в том случае, если осужденному
назначено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет или
денежное взыскание. Кроме того, в указанном Кодексе установлены особые
условия назначения условного осуждения в зависимости от возраста лица,
совершившего преступление. Так, для несовершеннолетнего условное
осуждение может быть применено, если назначенное ему наказание не
превышает трех лет лишения свободы, а для лиц в возрасте от 18 до 21 года –
если наказание не превышает двух лет и шести месяцев лишения свободы.
Итак, по сравнению с отечественным кодексом УК Италии допускает
применение условного осуждения лица в случае совершения им менее
тяжких преступлений, чем это предусмотрено в УК России.
Своеобразный подход к определению основных принципов назначения
наказания содержится в Уголовном кодексе Франции (УК Франции). В науке
уголовного права этого государства продолжаются дискуссии об избрании
одной из концепций, которая была бы положена в основу процесса
назначения наказания. Речь идет, в том числе, об увеличении или
39
Энциклопедия уголовного права. – СПб. 2007. – Т. 8: Уголовная ответственность и наказание. – С.221
40
Уголовный кодекс Италии (утвержден Королевским указом № 1398 от 19.10.1930 г.) [Электронный ресурс]// Режим доступа:
https://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=2507
36
минимизации границ судейского усмотрения. Однако единственным является
подход, согласно которому наказание должно быть максимально
индивидуализированным. В свою очередь, в контексте вопроса о границах
судейского усмотрения сторонники теории новой социальной защиты
отстаивают позицию закрепления максимальных пределов судейского
усмотрения, в частности путем определения в законе об уголовной
ответственности только верхних границ назначения наказания. Современные
же неоклассики, утверждает ученый, выражают критические замечания
относительно такого подхода, настаивая на том, что он наделяет суд
неоправданно большими полномочиями относительно смягчение наказания и
назначения различных льгот.
Основными способами назначения наказания при совокупности
преступлений в соответствии УК Франции является полное или частичное их
составления
41
. Однако при совершении преступлений, за которые
предусмотрено одинаковый вид наказания, лицу назначается указанный вид
наказания в наиболее строгом размере, определенном санкцией
соответствующей статьи. Кроме того, особенность УК Франции заключается
в том, что в нем закреплено правило о назначении наказания при рецидиве.
В зависимости от тяжести нового преступления лицу может быть
назначено наказание, которое значительно превышает санкцию
соответствующей статье. Например, лицу совершившее новое преступление,
за которое предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы
на срок от одного до 10 лет, может быть назначено наказание, которое вдвое
превышает максимально определенный срок.
Наиболее своеобразный подход к определению мер уголовно-
правового воздействия на личность установлена в уголовном
законодательстве Федеративной Республики Германии, которое предполагает
не только меру наказания для лиц, совершивших преступные деяния, но и
меры безопасности, которые могут применяться к лицам, вина которых в
41
Уголовный кодекс Франции [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://constitutions.ru/?p=5859
37
совершении преступления не доказана, однако они составляют
потенциальную опасность для общества. Исследователи второго из
указанных институтов отмечают его дискуссионности с позиций
соответствия традиционным и устоявшимся принципам уголовной
ответственности, при этом указывая на наличие определенной логики,
основанной на установлении средств недопущение (превенции) преступных
деяний, а не только криминально-правовому реагированию на их
последствия. В частности, мерами безопасности являются:
1) помещения в психиатрическую больницу;
2) помещения в медицинское учреждение для алкоголиков и
наркоманов;
3) превентивное заключение;
4) осуществление надзора;
5) лишение водительских прав;
6) запрет заниматься определенным видом профессиональной
деятельности.
Применение первых двух приведенных мер безопасности
предусматривает сочетание таких факторов, как наличие определенных
медицинских показаний (психическое заболевание, наркотическая или
алкогольная зависимость и т.п.) и их сочетание с вероятностью ожидания от
такого лица повторного общественно опасного поведения в будущем. Между
тем наиболее дискуссионным мероприятием исправления и безопасности
является применение к осужденному превентивного заключения, цель
которого - надежная охрана общества от склонных к преступлению лиц.
Согласно ст. 66УК ФРГ
42
превентивное заключение может быть
назначено в процессе вынесения приговора. С учетом механизмов уголовно-
правового воздействия заметим, что по общему правилу в соответствии с УК
Германии условное отбывание наказание может быть назначено, если
наказание осужденного не превышает одного года лишения свободы. В
42
Уголовный кодекс ФРГ [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://constitutions.ru/?p=5854&attempt=1
38
исключительных случаях это правило, учитывая личность виновного и
обстоятельства совершения деяния, может быть применено, если наказание
осужденного составляет от одного до двух лет лишения свободы.
В немецком уголовном законе подробно определены обстоятельства,
которые должны учитываться при назначении наказания, а именно:
побудительные мотивы и цель лица, совершившего преступление; ход
мыслей, которые привели к совершению преступного деяния; воля,
проявленная во время его совершения; степень нарушения обязанностей;
способ совершения и последствия деяния; прежняя жизнь правонарушителя,
его личные и материальные условия, а также поведение лица после
совершения деяния, особенно его усилия возместить причиненный ущерб и
достичь соглашения с потерпевшим.
Американскому уголовному законодательству, в отличие от
российского (ч. 1 ст. 43 УК РФ), неизвестно понятие наказания. В доктрине
оно определяется по-разному. Часто наказание понимается как намеренное
причинение правонарушителю представителем государства (в соответствии с
предоставленными ему в силу уголовного осуждения полномочиями) боли
или каких-либо еще последствий, которые обычно считаются
неблагоприятными.
Однако не в пример понятию наказания его цели под влиянием
Примерного УК (ст. 1.02)
43
получили закрепление в уголовном
законодательстве штатов, как правило, в реформированном, а также в
федеральном. Причем в так называемом Федеральном УК (§ 3553 разд. 18
Свода законов (С3) США) они сформулированы довольно четко
44
. Там
указано, что суд назначает наказание достаточное, но не более того, которое
необходимо для достижения определенных целей, которые далее
перечисляются, в частности чтобы оно наиболее эффективным образом
обеспечивало подсудимого необходимой образовательной или
43
Примерный уголовный кодекс США / Под ред. и с предисл. Б.С. Никифорова. М., 1969.
44
Greenwalt K. Encyclopedia of crime and justice. V.4. 2ed. 2002. P. 1232-83
39
профессиональной подготовкой или другим исправительным воздействием
(treatment), а также медицинским обслуживанием. Эта цель наказания
указана последней6.
В Федеральном УК, как и во многих новых уголовных кодексах
штатов, нашли отражение четыре основные теории целей наказания: кара или
воздаяние (retribution), превенция-устрашение, включающая в себя общее и
частное предупреждение, лишение возможности совершать новые
преступления (incapacitation) и исправление или реабилитация осужденного.
Обращает на себя внимание, что расположение целей наказания в
федеральном УК отличается от рекомендации Примерного УК: в последнем
вначале указывается превенция, затем реабилитация, а уже потом -
воздаяние, определяемое как недопущение назначения “несоразмерных”
наказаний (см., например, также § 1.02 УК штата Техас). И это не случайно, о
чем подробнее будет сказано далее. Здесь же следует пояснить, что
incapacitation может пониматься и как частная превенция, так как эта цель
направлена на недопущение совершения преступлений осужденным,
наиболее эффективно достигаемое применением смертной казни, лишением
свободы, пожизненным или на длительные сроки без права на досрочное
освобождение, или кастрацией, если иметь в виду сексуальных
преступников. Однако только смертная казнь абсолютно лишает
возможности совершения новых преступлений.
Где-то до середины 1970-х годов господствующей в американском
уголовном праве целью наказания была реабилитация, реализация которой в
практическом плане - вынесение неопределенных приговоров. Например, по
УК штата Нью- Йорк за фелонию класса В - в пределах от одного года до 25
лет (§ 70.00), допустим от 5 до 20 лет. Освобождение заключенного до
истечения максимального срока - прерогатива совета по досрочному
освобождению. Оно осуществляется, если, по его мнению, цель
реабилитации достигнута.
40
Первоначально казавшаяся весьма привлекательной реабилитационная
модель со временем обнаружила свою несостоятельность и подвергалась
критике по ряду соображений: неэффективность в борьбе с преступностью;
широта судейского и административного усмотрения, нередко влекущего за
собой “неоправданную несправедливость”
45
, часто расового характера;
освобождение лиц, совершивших тяжкие преступления, но признанных
исправившимися после отбытия небольших, нередко минимальных, сроков
лишения свободы, что вызывало недовольство общественности и
возмущение потерпевших и (или) их родственников, и др.
46
Разочарование в
реабилитационной модели и, возможно, в большей степени в ее основной
составляющей - системе неопределенных приговоров повлекло за собой в
большинстве юрисдикций смену ориентиров в целях наказания: вместо
реабилитации на первый план выдвигается концепция “справедливо
заслуженного”, а по существу старая, как мир, теория кары, или воздаяния.
Это повлекло за собой возврат к системе определенных приговоров. В
разных штатах встречаются ее разные варианты, но их общая черта состоит в
том, что судья, исходя из пределов санкции закона, назначает точное
наказание.
Тенденция к отказу от реабилитационного идеала помимо возврата к
вынесению определенных приговоров проявила себя также “в потоке
законодательных предложений, принятых или отстаиваемых в масштабе всей
страны”, направленных на сужение судейского усмотрения в назначении
наказаний, ограничение или отказ от условно-досрочного освобождения,
пробации (в случаях совершения серьезных преступлений) и даже зачета
времени “хорошего поведения” в тюрьме.
Проявлением отмеченной тенденции, но не только ее, явилось
принятие во многих юрисдикциях специальных таблиц, именуемых
Руководствами по назначению наказаний (sentencing guidelines), которые
45
Gaines L. Criminal justice in action: Wadsworth/ Thomson learning. Belmont, 2001. P. 264
46
Lafave W. Criminal law. St. Paul, M. N. Thomson (West. 2003. P. 32
41
направлены на то, чтобы судьи выносили определенные приговоры,
основанные прежде всего на таких факторах, как опасность преступления и
криминальное прошлое правонарушителя.
Комиссия по разработке таких Руководств в штате Миннесота, где она
была впервые в стране создана еще в 1978 г., безоговорочно заявила, что
приоритетная цель наказания, которой она придерживалась, - кара
(воздаяние) за содеянное.
На основании Закона 1984 г. Руководства по назначению наказаний
были приняты и на федеральном уровне. Вступившие в силу в 1987 г. они в
1989 г. были признаны Верховным судом США соответствующими
Конституции.
Помимо тюремного заключения Руководства предусматривают
порядок назначения таких наказаний, как пробация, штраф, реституция и
конфискация. Так, например, штрафные санкции определяются в
соответствии с § 5Е1.2 Руководств, в частности для фелоний, в размере, не
превышающем статутного максимума 250 тыс. долл. (§ 3571 Федерального
УК).
Если обвиняемый оказал существенную помощь в расследовании
преступления, то согласно § 5К1.1 Руководств суд, приняв во внимание
ходатайство обвинения, а после вынесения решения одним из федеральных
апелляционных судов по делу Фернандеза (United States v. Fernandez, 2d Cir.
(2006) - по собственной инициативе, может назначить наказание ниже
предела, по ним рассчитанного. Но в этом случае приговор подлежит
проверке на предмет его разумности.
Разрабатывая Руководства, федеральная комиссия по назначению
наказаний преследовала две цели: первая - устранить диспаритет в
назначении наказаний за одинаковые или сходные преступления, часто
проявлявшийся в правоприменительной практике; вторая - попытаться
гармонизировать цели наказания. В первом случае был достигнут
определенный успех: разнобой в назначении наказаний, подчеркнем, лишь за
42
федеральные преступления был в основном ликвидирован, во втором -
создание баланса интересов, вытекающих из разных целей наказания,
оказалось весьма затруднительным или даже невозможным
47
.
Работа Комиссии вызвала критическое к ней отношение со стороны как
некоторых видных ученых, так, естественно, и многих федеральных судей.
Так, например, П. Робинсон отмечает, что вместо научного подхода
Комиссия использовала сугубо математический: вывела средний показатель
по наказаниям, вынесенным федеральными судами по каждому
преступлению за последние пять лет. Что же касается судей, то одни считают
Руководства “мрачной неудачей”, другие - что они должны быть изменены в
направлении расширения судейского усмотрения. Но есть группа судей,
которая их приветствует, так как, по их мнению, Комиссия создала “более
справедливую систему” назначения наказаний.
Применение федеральных Руководств показало, что в целом
произошло ужесточение наказания - повышение удельного веса назначения
наказания в виде лишения свободы.
Изданные во многих штатах Руководства по назначению наказаний, в
некоторых из них сравнительно недавно, не копируют федеральные, но, как
правило, исходят из приоритета цели воздаяния (“справедливо
заслуженного”) и значительно ограничивают судейское усмотрение
48
.
Тенденция к более единообразному назначению наказаний в силу
особенностей американского федерализма не позволяет говорить, что за одно
и то же деяние в разных юрисдикциях может быть назначено одинаковое или
даже сходное наказание.
До 2005 г. действовало правило: при назначении конкретного
наказания суд может выйти за пределы (в ту или иную сторону),
предусмотренные Руководствами (имеются в виду федеральные), если
47
КозочкинИ.Д. Уголовное правоСША: успехи и проблемы реформирования. СПб., 2007. С. 251.
48
Joost R. Federal criminal code reform: is it possible? 1 Buffalo criminal law review. 1997. № 1. P. 203.
43
установлены какие-то особые факторы, которые суд посчитает необходимым
учесть.
В 1991 г. были приняты Руководства для организаций. Они
применяются в случаях совершения фелонии или мисдиминора класса А
любой организацией: корпорацией, товариществом, ассоциацией,
акционерной компанией (обществом), союзом, трестом, пенсионным фондом,
неинкорпорированной организацией, органом управления и его
подразделением и некоммерческой организацией (§ 8А1. Руководств).
Организации субститутивно ответственны за свое поведение, так как
они действуют через физических лиц - своих агентов (представителей). Это
обусловило уголовное преследование организаций в дополнение к
преследованию их агентов или вместо них.
Методика установления наказаний по этим Руководствам имеет
определенное сходство с методикой установления наказаний для
индивидуумов, включая определение базового уровня посягательства,
виновности обвиняемого, возможности выхода за соответствующие пределы
наказания. В арсенале средств воздействия на организации предусмотрены
такие санкции, как реституция, общественные работы, пробация и штраф -
наиболее часто применяемое в отношении организаций наказание. Если
установлено, что организация действовала по преимуществу в преступных
целях или с использованием преступных средств, то в этом случае штраф
может быть назначен в размере всех ее активов. Нередко это по существу
означает вынесение ей “смертного приговора”.
Обычно штраф исчисляется после определения базового уровня
посягательства с учетом соответствующих поправок. Следующий шаг -
установление базового уровня (размера) штрафа, после чего определяется
виновность организации с использованием сложной пятибалльной системы.
Она включает в себя оценку: 1) шагов, предпринятых организацией до
совершения преступления, - для предупреждения преступного поведения, а
также для его обнаружения; 2) степени вовлеченности ее определенного
44
персонала в его совершение и 3) действий организации после совершения
преступления. Поправки, учитываемые при определении степени виновности
организации, могут быть двоякого рода. Одни, например терпимое
отношение ее руководства к преступной деятельности, ее повышают. Другие,
как-то, сотрудничество с правоохранителями в расследовании преступления,
сообщение о нем или подтверждение наличия эффективной программы
соблюдения законодательства (compliance program)
49
, - ее понижают (§
8C2.5f). После окончательного подсчета очков суд определяет размер штрафа
в пределах, предусмотренных в Руководствах, с учетом указанных там целей
наказания.
Несмотря на то что федеральные Руководства не свободны от
недостатков, их применение обнаруживает три важных позитивных момента.
Во- первых, уменьшился диспаритет при назначении наказаний, о чем
говорилось выше. Во-вторых, наказания стали более справедливыми. В-
третьих, их применение в целом способствует понижению уровня
преступности.
Имея в виду высокий уровень преступности в России и
коррумпированность судей, положительный апробированный американский
опыт в данной области мог бы оказаться весьма полезным и у нас
50
.
Федеральные руководства по назначению наказаний подверглись
серьезному испытанию решением Верховного суда по делу Букера.
Рассмотрев это дело в 2005 г., он постановил: поскольку назначение
наказания в соответствии с Руководствами в основном зависит от факторов,
установленных судьей, это представляет собой нарушение VI поправки в
Конституции относительного права обвиняемого на рассмотрение дела в суде
присяжных. В отдельном определении суд указал, что Руководства могут
49
В комментарии к § 8А1.2 Руководств сказано: непредотвращение осуществления преступного поведения “само по себе не означает,
что программа неэффективна”. “Отличительный признак” эффективности программы - осуществление “должного прилежания”,
усердия.
50
Кант И. Соч. Т 2. М., 1964. С. 201.