45
быть “конституционно применимы”, если они рассматриваются как имеющие
не обязательный, а рекомендательный характер
51
.
Решением Верховного суда по делу Букера были созданы
определенные трудности в применении Руководств, и многие предсказывали,
что оно возродит диспаритет в наказаниях на федеральном уровне, на
устранение которого в числе прочего они были направлены. Однако практика
их применения показывает, что суды в основном по-прежнему продолжают
проявлять приверженность Руководствам и что значительных расхождений в
наказаниях за сходные преступления не наблюдается.
В целях достижения большей справедливости в назначении наказаний в
законодательство федеральное и большинства штатов включены также
положения об обязательных минимальных наказаниях, которые осужденные
должны понести за совершение определенных преступлений, в частности за
сбыт наркотиков, вождение машины в нетрезвом состоянии или за
преступления, совершенные с опасным оружием, а по УК штата Орегон (§
137.700) - за длинный перечень преступлений, начиная с тяжкого убийства,
за которое предусмотрено 300-месячное минимальное тюремное заключение,
и кончая принуждением к занятию проституцией с 70-месячным сроком
тюремного заключения.
Что же касается системы наказаний, то о какой- либо тенденции
развития американского уголовного права в области этого института
говорить не приходится. Однако на основе анализа санкций норм
законодательства федерального и штатов к основным наказаниям можно
отнести: смертную казнь, различные виды лишения свободы, пробацию и
штраф. К дополнительным - возложение обязанности возместить
причиненный ущерб, реституцию, лишение различных прав и конфискацию,
а также штраф, который нередко является альтернативой лишению свободы.
Таковой могут быть общественные работы, причем и в отношении штрафа
или пробации.
51
United States v. Booker, 543 U.S.220
46
США - единственная экономически развитая страна (не считая КНР),
где смертная казнь не только предусматривается законодательством
федеральным и большинства штатов, но и применяется на практике
52
. Здесь
можно говорить о нескольких тенденциях возможности ее назначения,
применения и исполнения.
В штатах, где законодательством предусматривается смертная казнь,
она, как правило, может применяться за тяжкое убийство, совершенное при
одном или нескольких отягчающих обстоятельствах, нередко весьма
многочисленных (по УК Пенсильвании, например, - 18). Перечень таких
обстоятельств - исчерпывающий, в то время как перечень смягчающих -
примерный, и, как указано, например, в УК штата Огайо (п. С § 2929.04),
обвиняемый не может быть ограничен в предоставлении доказательств
существования таких обстоятельств (факторов)
53
.
Количество штатов, где возможно применение смертной казни,
уменьшается, хотя и незначительно. По состоянию на 1 января 2012 г.
смертная казнь являлась уголовным наказанием de jure в 36 штатах
54
. На
протяжении 11 лет (2001-2011 гг.), кроме 2002 г., число приговоренных к
смертной казни уменьшается. По состоянию на конец 2011 г. их, включая 56
федеральных заключенных, было 3082 человека. Из них в тюрьмах
Калифорнии находилось 705 осужденных, Флориды - 393, Техаса - 301
человек, т.е. почти половина на всех заключенных в штатах. За пять лет было
казнено: в 2008 г. - 37, 2009 г. - 52, 2010 г. - 46, в 2011 и 2012 гг. - по 43, а в
2013 г. - 39 человек.
Рекомендации Примерного УК (не все и в разной степени) созвучны
соответствующим положениям, закрепленным в законодательстве штатов и
федеральном законодательстве. Так, например, по Федеральному УК суд
принимает во внимание обременения, в случае возможного наложения
52
Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М.:1990. С. 82, 85
53
Violent crime control and enforcement Act of 1994. U.S. Govern. print. office. Wash., 1994. Р.42
54
С 1 июля 2011 г. смертная казнь отменена в Иллинойсе, с 1 июля 2009 г. - в Нью-Мексико. В 2007 г. Апелляционный суд штата Нью-
Йорк признал часть статута CPL 400.27 неконституционным (см.: People v. Taylor, 9NY. 3d 129 (2007)). Это означает, что до внесения
соответствующих изменений в него смертные приговоры выноситься не могут.
47
штрафа, не только для самого обвиняемого, но и для лиц, за благополучие
которых он несет ответственность, а также возможность осуществить
реституцию (§ 3572). Но по Федеральному УК штраф может быть назначен за
любое преступление, а не только корыстное. По УК штатов, в частности
Нью-Йорка (§ 80.00) и Кентукки (§ 534.030) при определении суммы штрафа
учитывается выгода, полученная в результате совершения преступления, или,
как например, по УК Алабамы (§ 13А-5-11) также ущерб, причиненный
потерпевшему. В обоих случаях сумма штрафа может быть двукратной (от
выгоды или ущерба), т.е. превышать установленные законом максимальные
пределы, которые в разных юрисдикциях за совершение посягательства
одной и той же категории могут существенно разниться. Так, если для
физических лиц максимальный размер штрафа за фелонию в штате Нью-
Йорк - 55тыс. долл., Алабаме - 20 тыс. долл..
Следует заметить, что в России Генпрокурор РФ Ю. Чайка предложил
заменить штрафы для мздоимцев реальным лишением свободы. Это, по его
мнению, поможет более эффективной борьбе с коррупцией. Позицию
Генпрокурора поддерживает председатель Национального
антикоррупционного комитета К. Кабанов. Он подчеркивает, что изначально
было ясно, что штрафы для таких лиц - форма ухода от более серьезной
уголовной ответственности.
Неуплата штрафа без уважительной причины влечет за собой тюремное
заключение: например, по УК штатов Огайо (§ 2947.14) и Кентукки (§
534.060) - до шести месяцев. По УК некоторых штатов сроки лишения
свободы, назначаемые в случаях неуплаты штрафа, исчисляются, исходя из
определенных сумм, установленных за один день неуплаты.
Применение штрафа как уголовного наказания имеет как свои минусы,
так и плюсы. Оно, например, не так деморализует осужденного, как лишение
свободы. Кроме того, следует отметить, что оно не только не связано с
затратами, а напротив, служит доходной статьей бюджета. Но не у нас: из
назначаемых судами штрафов удается взыскать лишь их мизерную часть.
48
Другой имущественной санкцией является конфискация имущества. Не
вдаваясь здесь в анализ этого вида наказания по уголовному праву США,
отметим лишь, что, по мнению американских исследователей, в течение
последних десятилетий там наблюдается тенденция к значительно более
широкому осуществлению арестов и конфискации имущества
55
- тенденция,
прямо противоположная той, которая имеет место в России. Хотелось бы
также обратить внимание на то, что как на федеральном уровне, так и в
штатах в США уделяется большое внимание вопросам сохранности
имущества, подлежащего конфискации или даже могущего быть
конфискованным. Так, арест на такое имущество может быть наложен не
только по судебному приказу, но также и в случае, когда имеется “вероятное
основание полагать”, что имущество - предмет уголовной конфискации и что
оно может исчезнуть или утратить свою стоимость.
В заключение следует отметить, что реституция в американском
уголовном праве понимается довольно широко, а не только как
восстановление в первоначальном (прежнем) правовом положении, как
обычно принято трактовать этот термин в юриспруденции.
И наконец, пробация, которая, как отмечалось выше, строго говоря, не
является наказанием. Это специфический институт уголовного права стран
семьи общего права, когда правонарушитель, будучи осужденным за
преступление, остается решением суда на свободе под надзором службы
пробации на определенное время с обязанностью соблюдения условий,
предписанных судом или законом.
Пробация широко применяется в США. По общему правилу она не
назначается лицам, совершившим тяжкие преступления, караемые смертной
казнью, пожизненным или длительным лишением свободы.
По УК штата Нью-Йорка суд, принимая во внимание характер и
обстоятельства содеянного, а также биографию, характер и положение
55
Strader K. Understanding white collar crime. LexisNexis. Matthew Bender &. Co. 2006. P. 399.
49
обвиняемого, может приговорить его к пробации на какой-то срок (п. 1 (а) §
65.00).
В выводах законодательного органа штата Калифорния отмечается, что
основная цель применения пробации - обеспечение безопасности общества
через обеспечение соблюдения предписанных судом ее условий (§ 1202.7
УПК). Каковы же условия пробации?
В последние годы в США все больше проявляется тенденция сочетания
в одном приговоре тюремного заключения и пробации. Это означает, что
одним из условий пробации является пребывание осужденного в течение
какого-то времени в тюрьме - в целях шокового воздействия на него.
Пробация часто не дает того эффекта, на который она рассчитана:
рецидив преступлений среди лиц, подвергнутых пробации, довольно
значительный. Поэтому, можно предположить, что в некоторых штатах,
например, в Огайо, отказались от применения пробации в отношении лиц,
совершивших фелонии.
Пробация может быть применена и в отношении организаций. В
последние годы пробации было подвергнуто довольно большое число
корпораций, осужденных федеральными судами. Но, поскольку это
сравнительно новая практика, ее эффект как средства реабилитации
преступных корпораций еще недостаточно изучен
56
.
Помимо рассмотренных видов наказаний американское уголовное
законодательство предусматривает и другие, в частности безвозмездное
выполнение общественно полезной работы в течение определенного
количества часов. По УК штата Орегон, например, эта санкция может быть
либо альтернативой лишению свободы, штрафу или пробации, либо
условием пробации. Невыполнение соответствующей работы может быть
основанием для отмены пробации или для признания, осужденного
виновным в неуважении к суду (§ 137.128).
56
Friedrichs D. Trusted criminals: white collar crime in contemporary society. Belmont, Wadsworth, 2010. P. 359
50
В заключение следует отметить, что со второй половины XX в. по
настоящее время в американском уголовном праве в области наказания
произошли существенные изменения. Оно при всех сохраняющихся его
недостатках, в том числе и применения, становится менее диспаритетным (в
рамках отдельно взятой юрисдикции) и репрессивным, если иметь в виду
смертную казнь, и с определенными оговорками - более справедливым.
Этому в немалой степени способствуют Руководства по назначению
наказаний, принятые на федеральном уровне и во многих штатах страны.
Уникальным является Уголовный кодекс Сан-Марино (УК Сан-
Марино), который, в отличие от других законов об уголовной
ответственности, не только содержит положение о необходимости учета
судом тяжести преступления и личности виновного при назначении
наказания, но и на нормативном уровне определяет критерии приведенных
обстоятельств. Так, в соответствии со ст. 88 УК Сан-Марино
57
критериями
оценки тяжести преступления является наличие признаков коварства,
обмана, хитрости и других обстоятельств, касающихся времени и места
совершения преступления; значительной или особо значительного
имущественного ущерба, причиненного потерпевшему; наличии признаков
особой жестокости, или наоборот, гнева, спровоцированного действиями
третьих лиц. При этом в ст. 89 УК Сан-Марино приведены критерии оценки
личности виновного, в том числе: совершение преступления во время
уклонения от выполнения приговора суда, принятого за предыдущее
преступление; фактор возмещения вреда, причиненного в вынесения
приговора; фактор добровольного признания в совершении преступления;
поведение во время совершения преступления; мотивы преступления; способ
жизни к совершению преступления и тому подобное.
Итак, на примере кодексов Сан-Марино можно увидеть, что
обстоятельствам, которые должны учитываться при назначении наказания и
57
Уголовный Кодекс Республики Сан-Марино: Принят Высшим Генеральным Советом 25 февраля 1974 года. [Электронный ресурс] //
Режим доступа:http://law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1253084&subID=%20100116531,100116533,100117068,100117180,100117398
51
дают обеспечить его индивидуализацию, в них уделено значительное
внимание.
Таким образом, по результатам проведенного сравнительно-правового
исследования можно утверждать, что уголовным кодексам стран
континентальной Европы, как и Уголовному кодексу России, в основном
присущи абстрактные формулировки общих положений, регламентирующих
правовые основания для избрания того или иного вида и размера наказания,
назначаемый лицу за совершение преступления. Также в кодексах
иностранных государств приведены более строгие требования (Возможность
его применения в случае совершения менее тяжких преступлений, чем
предусмотренные в УК России; определение особых условий условного
осуждения, в частности предоставление информации о преступления и т.д.),
для применения соответствующего механизма.
Сравнение норм, регламентирующих назначение более мягкого
наказания, чем предусмотрено законом, позволяет утверждать, что
преимуществом кодексов отдельных государств является закрепление в них
положений, устанавливают пределы «уменьшенного» наказание, которое
может назначаться лицу, выход за которые недопустим. Такие выводы могут
быть использованы для совершенствования отечественного правового
института назначения наказания.
По результатам проведенного сравнительно-правового исследования
можно утверждать, что уголовным кодексам стран континентальной Европы,
как и Уголовному кодексу России, в основном присущи абстрактные
формулировки общих положений, регламентирующих правовые основания
для избрания того или иного вида и размера наказания, назначаемый лицу за
совершение преступления. Также в кодексах иностранных государств
приведены более строгие требования (Возможность его применения в случае
совершения менее тяжких преступлений, чем предусмотренные в УК России;
определение особых условий условного осуждения, в частности
52
предоставление информации о преступления и т.д.), для применения
соответствующего механизма.
53
3. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ МОДЕРНИЗАЦИИ УЧЕНИЙ О
НАКАЗАНИИ
3.1. Проблемы теории и практики применения учения о наказании
В настоящее время в пенитенциарной политике, являющейся частью
уголовно-правовой политики, происходят серьезные изменения. С принятием
Уголовного кодекса РФ в 1996 году, казалось бы, решена проблема
применения наказаний: разработаны новые виды наказания, которые не были
характерны для советского уголовного права. И хотя наказание в виде
смертной казни осталось (ст. 59 УК РФ), однако на его применение был
наложен мораторий. Такой вид наказания, как арест с момента принятия УК
РФ не нашел своего применения ввиду отсутствия условий для его
исполнения. До настоящего времени в нашей стране так и не созданы
арестные дома, где осужденные должны отбывать наказание в виде ареста,
что объясняется экономическим положением государства
58
.
Исполнение наказания в виде ограничения свободы первоначально
предполагалось в исправительных центрах, но они также не были созданы до
тех пор, пока не были внесены изменения Федеральным законом от
05.04.2013 № 59-ФЗ
59
, согласно которому данный вид наказания исполняется
по месту жительства осужденного. Однако, устранив излишние
материальные траты на строительство исправительных центров,
законодатель, на мой взгляд, допустил ненужное дублирование наказаний. К
примеру, чем отличается наказание по части 1 статьи 108 УК РФ за убийство,
совершенное при превышении пределов необходимой обороны, в виде
ограничения свободы на срок два года от условного осуждения к лишению
свободы на тот же срок, но с применением к условно осужденному тех же
самых ограничительных мер, предусмотренных частью 1 статьи 53 УК РФ?
58
Агзамов И.М. Цели условного неприменения наказания в уголовном праве России // Научный портал МВД России. – 2011. – № 2(14).
– С. 20 - 21.
59
Федеральный закон от 05.04.2013 N 59-ФЗ О внесении изменений в статью 53 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью
50 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации // "Собрание законодательства РФ", 08.04.2013, N 14, ст. 1667
54
Конечно же, суд при назначении условного осуждения за такое убийство не
будет прямо ссылаться на статью 53 УК РФ, однако часть 5 статьи 73 УК РФ
допускает возложение на условно осужденного обязанностей, аналогичных
обязанностям по исполнению наказания в виде ограничения свободы.
Изменения в УК РФ в части применения видов наказаний коснулись и
отмены конфискации имущества (Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-
ФЗ
60
). В последующем институт конфискации имущества был восстановлен
Федеральным законом от 27.07.2006 № 153-ФЗ
61
в качестве иной меры
уголовно-правового характера (глава 15.1 УК РФ).
Следует отметить и введение нового вида наказания – принудительных
работ, как альтернативы лишению свободы. Однако в УК РФ и так имеются
альтернативы лишению свободы. Взять тот же институт условного
осуждения, либо назначение другого наказания, не связанного с лишением
свободы. Механизм исполнения принудительных работ практически
совпадает с исполнением наказания в виде исправительных работ (сравните
часть 5 статьи 53.1 УК РФ и часть 3 статьи 50 УК РФ). Такое дублирование
наказаний может внести лишь путаницу в их практическом применении.
Реформирование пенитенциарной политики и судебной системы
направлено на повышение эффективности правосудия, усиление
охранительных и предупредительных возможностей уголовного закона, не
поступаясь при этом принципами демократии.
В настоящее время УК РФ содержит 13 видов наказаний. Однако,
применяя тот или иной вид уголовного наказания нельзя забывать и о
достигаемых целях, указанных в части 2 ст. 43 УК РФ:
восстановление социальной справедливости;
исправление осужденного;
60
Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ (ред. от 07.12.2011) О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской
Федерации // "Парламентская газета", N 231, 11.12.2003
61
Федеральный закон от 27.07.2006 N 153-ФЗ (ред. от 06.07.2016) О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации конвенции совета Европы о предупреждении
терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму" // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст.
3452