15
5) компании, имеющие репутацию привлекательного
работодателя;
6) компании, часто упоминаемые в деловой прессе;
7) компании, известные своими инновациями и техническими
разработками;
8) компании, имеющие особые достижения в развитии
дистрибьюции, качества и сервиса.
Организация защиты персонала от переманивания конкурентами
включает в себя
11
:
I. Предварительные действия.
1. Разведка, каких специалистов в настоящее время ищут конкуренты.
Тем самым можно выявить, кто из сотрудников под угрозой. Это можно сделать,
просмотрев вакансии на их корпоративных сайтах, а также на job-сайтах по
ключевым словам. Важно идентифицировать компании-потенциальные
рейдеры, а также конкретных людей, которые, возможно, будут этим заниматься.
Очевидно, что если конкурент ведет активный набор сотрудников под новый
проект или в отдел, то некоторые сотрудники, скорее всего, находятся под их
прицелом.
2. Определение наиболее привлекательных сотрудников для
конкурентов.
3. Контакты с рекрутерами и не только с прямыми конкурентами, но и
другими потенциальными рейдерами. Это дает возможность принять
превентивные меры: либо по сохранению сотрудника, либо по его быстрой
замене.
II. Предотвращение кадрового рейдерства.
Анализ анихедхантинговой практики многих всемирно известных
организаций позволяет рекомендовать компаниям такие действия
12
:
11
Там же
12
Как переманить сотрудника у конкурента? // HeadHunter. [Электронный ресурс]. Режим
доступа: http://www.hh.ru/article/12669/ (дата обращения: 11.12.2017).
16
1. Создание и поддержка «группы риска». «Группа риска» - список
наиболее вероятных мишеней для хедхантеров в организации, и не только
конкретных специалистов, но и должностей.
2. Обязательство сотрудников сообщать в HR-отдел о всех звонках
хедхантеров. Накопление информации: кто, когда, кому, по какому поводу.
Поощрение сотрудников за информацию о вражеских атаках, договор с
начальством о системе поощрений. Каждая попытка рейдерства должна
обсуждаться с «мишенью».
3. Опрос новых сотрудников, особенно тех, кто работал у конкурентов,
какие вакансии открыты в их компаниях и о планируемых проектах.
4. Изучение соискателей на свои вакансии. Исходя из того, какие
специалисты и из каких компаний предлагают свои кандидатуры, можно
проследить определенные тенденции на рынке.
5. Анализ кадровых потерь. Важно сохранять паритет «сколько отдал –
столько и взял», понимать тенденции – какие департаменты больше кадров
теряют и почему, как вышли хедхантеры на тех или иных специалистов.
Выявление каналов утечки «мозгов».
6. Особое внимание людям, которые отмечены в прессе, на ТВ, в пресс-
релизе или на выставке. Особенно тем, кто упомянут в корпоративном буклете и
на сайте. Также в группе риска могут быть сотрудники, которые недавно
участвовали в PR и промо- мероприятиях
7. Концентрация внимания на сотрудников, которые прямо или косвенно
могут сигнализировать рекрутерам о своей заинтересованности в новых
предложениях. Это люди повышенной группы риска
13
: требующие повышения
по службе; «засидевшиеся» на одной должности; недовольные зарплатой,
обновившие свое резюме на джоб-сайтах; активно участвующие в
профессиональных мероприятиях и дискуссиях в социальных сетях.
13
Полухина Э. Переманивание сотрудников: запаситесь терпением и проявите находчивость
// Генеральный Директор. [Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://www.gd.ru/articles/4262-peremanivanie-sotrudnikov/ (дата обращения: 11.12.2017).
17
8. Особое внимание сотрудникам, чей непосредственный руководитель,
наставник, друг или коллега недавно уволились из компании. Если он перешел к
конкурентам, то риск переманивания своих бывших подчиненных, учеников и
друзей очень велик.
9. Внимание к «ущемленным»: кого-то не включили в новый проект, кто-
то поругался с руководителем. Вызывает подозрение также отказ от интересного
предложения или повышения внутри компании.
10. В «группе риска» также сотрудники, которые недавно развелись,
завели ребенка или в их личной жизни произошло какое-нибудь другое событие,
которое может спровоцировать их на смену работы
14
.
1.3. Современные технологии и зарубежный опыт защиты персонала от
переманивания конкурентами
Защиту интересов компании необходимо выстроить как на стадии
заключения договора, так и в период действия оговорки о непереманивании.
Контрагента можно попытаться убедить исключить эту оговорку,
аргументировав ее нецелесообразность с точки зрения российского права
15
.
Если контрагент настаивает на включении в договор оговорки о
непереманивании и компания не может этого избежать, можно попытаться хотя
бы ограничить ее действие. Это актуально, даже когда компания на стадии
заключения договора не имеет никаких видов на персонал контрагента. Во-
первых, не исключено, что интерес к приглашению кого-либо из сотрудников
контрагента появится позже. Во-вторых, возможно, что инициатива будет
исходить от самих работников контрагента.
Такой подход может быть свойствен и иностранным юрисдикциям. Так,
Апелляционный суд Калифорнии (США), рассматривая иск одной компании к
14
Киндялов А. Перетягивание кандидата // Rabota.ru. [Электронный ресурс]. Режим доступа:
https://www.rabota.ru/rabotodateljam/podbor_personala/peretjagivanie_kandidata.html/ (дата
обращения: 12.12.2017).
15
Цветкова И.И. Классификация кадровых рисков / Экономика и управление развитием на
предприятии – М.: - ИНФА-М – 2010 – с. 79
18
другой в связи с переманиванием инженера, заметил, что интерес работника в
своей мобильности и улучшении условий важнее конкурирующих интересов
работодателей, если ни работник, ни его новый работодатель не совершили
незаконных действий в рамках смены работы
16
.
Само по себе приглашение на работу сотрудника другой компании не
может рассматриваться как недобросовестная конкуренция. И мне неизвестны
случаи привлечения к ответственности за так называемое переманивание
работников в российской практике. ФАС России не так давно выступила с идеей
о прямом запрете недобросовестных практик переманивания сотрудников, но
нормативно эта идея до сих пор не реализована.
Российское законодательство не позволяет исполнить в судебном порядке
запрет на работу в конкурирующей компании (невозможно по суду расторгнуть
трудовой договор, заключенный с конкурирующей компанией). Однако для
ограничения таких переходов в трудовые договоры или отдельные соглашения с
работниками включаются положения о дополнительных выплатах за
соблюдение условия о неконкуренции. Как показывает наша практика,
финансового стимула может оказаться достаточно, чтобы работник выполнил
принятое на себя обязательство.
Когда запрет на переманивание не распространяется на случаи отклика
работника на публичную оферту либо инициативы работника при ведении
переговоров с компанией, для исключения потенциальных рисков компании
необходимо обеспечить наличие соответствующих документов,
подтверждающих отсутствие нарушений с ее стороны. В частности, перед
наймом сотрудников лучше опубликовать объявление о вакансии в открытом
источнике информации (на сайте компании и на специальных рекрутинговых
сайтах). Еще лучше, если у компании будет также заключен договор с агентством
по подбору персонала на поиск работника для замещения определенной
16
Рэдхед К. Управление финансовыми рисками на стратегическом уровне М: ИНФРА-М –
2013 10. Соколов Б., Рукин В. Системы внутреннего контроля (организация, методика,
практика). – М.: Экономика, 2007. – с. 142
19
вакансии. Если конкретному работнику направляется письменное предложение
о работе, то дата его отправки не должна предшествовать дате официальной
публикации объявления о вакансии. Кроме того, лучше сохранять переписку с
иными кандидатами, откликнувшимися на опубликованные вакансии
17
.
Как правило, если в компании ключевой сотрудник увольняется в связи с
сокращением штата или «одним днем» по собственному желанию, то в
большинстве случаев это означает, что на момент увольнения был конфликт. В
таких ситуациях уволенный сотрудник в первую очередь будет искать работу у
ближайшего конкурента. Логика здесь очевидна: работник обладает
специфическими знаниями в данной отрасли и это существенно повышает его
шансы на успешное трудоустройство. За рубежом в таких ситуациях компании
стараются юридически ограничить переход работника к конкуренту или в
компанию, которая тесно связана с предыдущим местом работы (например,
компания-дистрибьютор)
18
. Чтобы предотвратить подобные «переходы»,
зарубежные работодатели используют механизм «non-competition» (сокр. «non-
compete») – соглашение о неконкуренции. Подобная договоренность
реализуется путем составления отдельного документа в виде приложения к
трудовому договору или включения соответствующего условия в сам трудовой
договор. Соглашение о неконкуренции также может быть приложением к
гражданско-правовому договору между компанией-работодателем и клиентом.
Отраслевое ограничение - в соглашении может быть прописано, что
работник не вправе после увольнения работать в компании определенной
отрасли. Например, работнику компании автомобильной промышленности
может быть запрещено устраиваться в компанию данной отрасли, где бы то ни
было во всем мире. Чем более четко прописано ограничение – тем меньше
вопросов возникнет при его соблюдении/несоблюдении. Например, если
соглашение устанавливает ограничения по всей отрасли, то, как правило, уже не
17
Баскина Т. Всемирная история кадровой индустрии. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2015 – с.
79
18
Рубин Ю. Теория и практика предпринимательской конкуренции: учебник. 7-е издание,
переработанное и дополненное – М.: Маркет ДС Корпорейшн, 2013. – с. 114
20
имеет смысла договариваться о запрете ухода такого работника к любым
компаниям машиностроительной отрасли
19
.
Практика заключения соглашений о неконкуренции была бы выгодна и
для многих российских работодателей, а также иностранных компаний,
осуществляющих свою деятельность в нашей стране. Однако такие соглашения
не будут иметь юридической силы. Прежде всего, это связано с тем, что
подобные ограничения будут противоречить принципу свободы распоряжения
своими способностями к труду, закрепленному в ст. 37 Конституции РФ и ст. 2
ТК РФ
20
. Также российское законодательство предполагает, что отношения
между работником и работодателем заканчиваются в последний рабочий день и
обязать бывшего работника к совершению какого-либо действия/бездействия
невозможно. Помимо этого, нарушения соглашения о неконкуренции в
иностранных юрисдикциях предполагает материальную ответственность для
бывшего работника
21
.
В российском трудовом праве данная конструкция не работает, потому
что привлечь работника к ответственности можно лишь за прямой
действительный ущерб (например, порча рабочего компьютера). Тем не менее
все больше российских компаний заключают соглашения о неконкуренции в
качестве «общей договоренности» и стараются ограничить работников от ухода
к конкурентам, используя различные правовые механизмы. Рассмотрим, какие
аналоги могут быть использованы с учетом российского права.
Любой работник, сознательно уходя к конкуренту, неизбежно начнет
разглашать персональные данные: контакты клиентов и поставщиков, размер
заработной платы коллег. В зависимости от обстоятельств и последствий, такой
работник может быть привлечен к административной или уголовной
19
Сычев П. Теория и практика рейдерских захватов. – М.: Альпина Паблишер, 2011. – с. 85
20
Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с
учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-
ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Трудовой
кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (в редакции от 03.10.2016 №347-ФЗ).
21
Тарасов А.Н. Современные формы корпоративного мошенничества. – М.: Юрайт, 2015. – с.
122
21
ответственности. Однако следует помнить о том, что вопросы защиты
персональных данных по-разному регулируются Федеральным законом от
27.07.2006 № 152- ФЗ «О персональных данных» и Трудовым кодексом РФ
22
. В
случае спора работодатель должен будет доказать, что работник осознавал, что
в его обязанности входила обработка персональных данных и что он был
ознакомлен с локальными нормативными актами бывшего работодателя под
роспись.
Опционные соглашения и отсроченные бонусы являются неплохим
способом удержания работников. Опционные соглашения могут быть
рассчитаны на 3—5 лет и они часто привязаны не только к финансовым
показателям и причине увольнения, но и соблюдению работником обязательства
о неконкуренции. Некоторые работодатели добровольно берут на себя
обязанность по выплате ежемесячной суммы бывшему работнику в течение
определенного времени при условии, что он не работает у конкурентов. Однако
и сами работники понимают, что подобное соглашение является условным – если
бывший работодатель перестанет осуществлять выплаты, то взыскать их по суду
вряд ли удастся. Это объясняется тем, что материальное стимулирование
работника Трудовой кодекс РФ трактует узко и связывает его непосредственно с
трудовой деятельностью
23
.
Любой работодатель заинтересован заполучить компетентного
сотрудника, особенно, когда речь идет о специфических направлениях бизнеса и
необходимые знания можно получить, только отработав какое-то время именно
в данной отрасли. В России уже давно прижился термин «хедхантинг», суть
которого заключается в переманивании конкурентами ценных работников друг
у друга. Подобные ситуации затрагивают в первую очередь вопросы этики
ведения бизнеса. Компании, которые понимают последствия такого
22
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (в редакции от 03.10.2016
№347-ФЗ). Федеральный закон РФ «О персональных данных» от 27.07.2006 № 152-ФЗ (в
редакции от 03.07.2016 № 231-ФЗ).
23
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (в редакции от 03.10.2016
№347-ФЗ).
22
недобросовестного «хедхантинга», пытаются установить определенные правила
поведения на рынке труда, например, заключая так называемые соглашения о
непереманивании («non-solicitation agreement»)
24
. В подобном соглашении
стороны конкретно оговаривают, что они не будут делать предложения о работе
в отношении сотрудников определенных должностей. По большей части они
носят джентльменский характер. То есть их исполнение не подкреплено какими-
то санкциями по отношению друг к другу и остается на усмотрение сторон.
Так, в ноябре 2012 года в средствах массовой информации появились
сведения о том, что компании «Яндекс», Parallels, «Лаборатория Касперского» и
Acronis заключили подобное соглашение. По данным источников, соглашение
гарантирует, что никто из указанных компаний не будет «охотиться» на чужих
сотрудников. Компании взяли обязательство не присылать предложения о работе
на почту сотрудникам, в профили в социальных сетях, а также по другим
средствам коммуникации. Соглашение касается разработчиков, которые
находятся в России. Одной из основных целей подобного соглашения называется
ограничение «гонки зарплат». При этом некоторые источники также сообщают
о запрете рассматривать кандидатов, которые самостоятельно обратились в одну
из компаний «сговора». Поводом к заключению соглашения послужили
действия одной из указанных выше компаний, которая ранее предложила
сотруднику Parallels сменить работу прямо во время одной из конференций.
Также в России соглашения такого рода ранее были достигнуты между
компаниями «Яндекс» и Mail.ru и между Ostrovok.ru и Wikimarket
25
.
Отметим, что правовой базы для заключения соглашений о
непереманивании, как и в случае договоренностей с работником о
неконкуренции, в нашей стране не существует. Отсутствует правовое
регулирование этих вопросов и в странах СНГ
26
. В то же время следует отметить,
24
Харский К. Благонадежность и лояльность персонала/ - СПб.: Питер, 2003. – с. 197
25
Соломанидин В., Соломанидина Т. Кадровая безопасность компании. – М.: Альфа-Пресс,
2011. – 688с.
26
Сычев Ю. Н. Управление безопасностью и безопасность бизнеса: учебное пособие, 2015 –
96с.
23
что с учетом довольно стремительного развития отдельных отраслей
белорусской экономики при нехватке квалифицированных кадров, а также под
влиянием стандартов и практик, «проникших» в Беларусь из-за рубежа,
договоренности о «непереманивании» в этой стране приобретают все большую
популярность. Такое обязательство, как правило, берет на себя группа
нанимателей на основании гражданско-правового соглашения либо такое
обязательство возлагается на работника в рамках трудовых отношений с
нанимателем.
Очевидно, что российский законодатель еще нескоро обратит внимание
на отсутствие регулирования вопросов «non-compete» и «non-solicitation» в
российском трудовом праве. Тем не менее, споры по поводу переманивания
работников и ухода к конкурентам целыми отделами уже сейчас не редкость и в
будущем их количество будет только возрастать. В большинстве случаев такие
споры разрешаются в порядке досудебного регулирования, потому что компании
не рискуют идти и защищать свои права в суд, не имея законодательной
поддержки. И все же, как нам представляется, именно судебная практика укажет
компаниям нужное направление. Каким оно будет – зависит от активности
работодателей. В дополнение к этому следует обратить внимание на следующие
вопросы
27
:
1) защита персональных данных;
2) защита коммерческой тайны;
3) введение механизма отсроченных бонусов;
4) объединение и подписание соглашений о непереманивании
работников на уровне объединения работодателей.
Если в компании положения о защите персональных данных, защите
коммерческой тайны или о детальном регулировании выплаты бонусов
отсутствуют или разработаны формально «на случай прихода трудовой
инспекции», то в какой-то момент такая компания не сможет защитить свои
27
Сычев Ю. Н. Управление безопасностью и безопасность бизнеса: учебное пособие, 2015 –
96с.
24
интересы в случае возникновения спора. Залогом успеха является наличие
именно качественной документации
28
.
Еще одним механизмом, который может на уровне договора или
соглашения существенно ограничивать права работника, является практика
отстранения от работы. Зарубежное законодательство, в отличие от российского,
предусматривает для работодателей возможность отстранить работника на
определенное время с сохранением заработной платы. При этом трудовые
договоры могут предусматривать следующие причины отстранения
29
:
1) на время проведения служебных расследований;
2) на определенное время до увольнения руководящего
работника с целью предотвращения копирования служебной информации
и проведения переговоров с коллегами на предмет ухода к компании-
конкуренту;
3) без объяснения причин. Такая процедура называется «garden
leave».
Этот механизм впервые появился в Великобритании и начал применяться
по отношению к государственным служащим, которые отстранялись от
выполнения должностных обязанностей на время служебных проверок. В
российском трудовом законодательстве возможность применения «garden leave»
не предусмотрена и, соответственно, применение его на практике будет
незаконно. В соответствии с Трудовым кодексом РФ отстранение работника
является обязанностью, а не правом работодателя. Часть 1 ст. 76 ТК РФ
обязывает работодателя отстранить работника от работы в следующих случаях
30
:
1) появление на работе в состоянии алкогольного,
наркотического или иного токсического опьянения;
28
Мак-Мак В. Служба безопасности предприятия. – М.: Баярд, 2013. – 208с.
29
Полухина Э. Переманивание сотрудников: запаситесь терпением и проявите находчивость
// Генеральный Директор. [Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://www.gd.ru/articles/4262-peremanivanie-sotrudnikov/ (дата обращения: 11.12.2017).
30
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (в редакции от 03.10.2016
№347-ФЗ).