25
Уголовный кодекс Российской Федерации»
1
существенно видоизменил
содержание ст. 158, 159.3, 159.6 УК РФ.
Часть 3 ст. 158 УК РФ «Кража» в частности расширилась за счет
добавления квалифицирующего признака (п. «г») «с банковского счета, а равно
в отношении электронных денежных средств». Однако при этом законодатель
добавляет ссылку на то, что применение квалифицирующего признака
возможно только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного
ст. 159.3 настоящего Кодекса.
Значительно изменилось содержание диспозиции ст. 159.3 УК РФ.
Прежде всего, они коснулись названия самой статьи. В настоящее время она
именуется как «Мошенничество с использованием электронных средств
платежа». Полагаем, что под прежним названием «Мошенничество с
использованием платежных карт» крылось несколько суженное понимание
совершения мошенничества с использованием указанных средств.
Важно отметить, что ч. 1 «Мошенничества с использованием
электронных средств платежа», также подверглась содержательной
реконструкции. Теперь она не содержит ссылку на понятие «хищение» и не
раскрывает содержание данного преступления в традиционно понимаемой
редакции как хищение чужого имущества, совершенное с использованием
поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной
платежной карты путем обмана. Полагаем, что суды и следственные органы
при применении данной нормы должны исходить из общего понимания
института мошенничества, которое дано в ч. 1 ст. 159 УК РФ, т. е. как хищение,
но совершенное с использованием электронных средств платежа
2
.
Внесение в ч. 3 ст. 159.6 УК РФ квалифицирующего признака «с
банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств» (п.
1
Федеральный закон от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный
кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2018. № 18. Ст. 2581.
2
Иванова О. М. Российское уголовное законодательство о мошенничестве в контексте
исследования статистических данных // Вестник Российского университета кооперации.
2018. № 2 (32). С. 117-120.
26
«в») также можно рассмотреть, как неизвестное ранее событие для
правоприменительной практики. Полагаем, в данном случае законодателем
своевременно учтены как криминологическая ситуация в предупреждении
данных видов мошеннических действий, так и пожелания экспертов.
Вместе с тем, как нам представляется, для правоприменения важно
правильное понимание той терминологии, которую использует законодатель
при формировании диспозиции рассматриваемых статей.
Учитывая бланкетный характер норм, для уяснения содержания
применяемой терминологии обратимся к нормативным актам. Так, в
Положении об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их
использованием, утвержденным Банком России 24 декабря 2004 г. № 266-П
1
определено единственное электронное средство платежа - платежные
(банковские) карты
2
.
В качестве справки отметим, что на сегодняшний день платежные
(банковские) карты являются самыми распространенными финансовыми
средствам платежа, кроме них существуют системы «Клиент-банк», WebMoney,
Яндекс.Деньги.
Вместе с тем отметим, что Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-
ФЗ указывает, что в качестве электронных денежных средств следует признать
денежные средства, которые передаются исключительно с использованием
электронных средств платежа.
Кроме того, федеральный закон указывает, что электронное средство
платежа - это средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по
переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать
распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках
применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-
1
Положении об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их
использованием, утвержденным Банком России 24 декабря 2004 г. № 266-П // Вестник Банка
России. 2005. № 17.
2
Федеральный закон от 27 июня 2011 г. «О национальной платежной системе» // СЗ РФ.
2011. № 27. Ст. 3872.
27
коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том
числе платежных карт, а также иных технических устройств.
В данном случае законодатель не поясняет, что именно относится к
электронным средствам платежа. Однако закон определяет те формы действия
общего характера, с применением которых предполагается осуществление
перевода. Такая процедура возможна как с использованием электронных
носителей информации, так и информационных и коммуникационных
технологий, и иных технических устройств.
Следовательно, внесенные законодателем последние изменения в
диспозицию ст. 159.3 УК РФ расширили объем уголовной ответственности за
счет увеличения способов совершения мошенничества с использованием
электронных носителей информации, информационно-коммуникационных
технологий и иных технических устройств. Полагаем, что в данную группу
следует включить и «старый» квалифицирующий признак «с использованием
платежных карт».
Таким образом, в результате данных новаций наблюдается реализация
законодателем уголовно-правовой политики в части осуществления
криминализации ранее неизвестных уголовно -му праву деяний и защиты
«новых» общественно-экономических отношений.
Можно было бы поставить под сомнение вопросы определения
уголовного наказания в санкциях ст. 159 и 159.3 УК РФ. К примеру, в первых
частях указанных статей в качестве максимально строгого наказания указано
лишение свободы на срок до 2-х и 3-х лет соответственно. Безусловно, такой
подход законодателя отвечает требованиям доктрины уголовного права по той
причине, что мошенничество, совершенное с использованием электронных
средств платежа, общественно намного опасней, чем традиционное
мошенничество. Тем самым можно констатировать, что правовая норма,
указанная в ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, является специальной по отношению к норме,
отраженной в ч. 1 ст. 159 УК РФ.
28
Однако такую же положительную характеристику, к сожалению, нельзя
дать в отношении других частей рассматриваемых норм. Сравнительный анализ
квалифицирующих признаков и санкций, содержащихся в ч. 2, 3 и 4
рассматриваемых статей, свидетельствует об их идентичности, что объективно
вызывает определенные сложности при назначении наказания.
Правоприменителю не стало проще ориентироваться в законодательной
регламентации уголовной ответственности и положительно разрешать те
вопросы, которые связаны с имеющимися случаями конкуренции правовых
норм.
Разумеется, при таком положении трудно объяснить поведение
законодателя с точки зрения соблюдения общих требований формирования
уголовно-правовых норм, и этот случай можно расценивать как
нормотворческий пробел.
Вместе с тем мы полагаем, что рассматриваемые изменения в целом
можно охарактеризовать как положительную тенденцию в развитии уголовно-
правовой политики, имеющую концептуальное значение для
совершенствования уголовного законодательства и собственно доктрины
уголовного права и правоприменительной деятельности.
В доктрине уголовно-правовой науки на обсуждение научной
общественности неоднократно выносились вопросы влияния внесенных
законодателем новаций на правоприменительную практику. В контексте
рассматриваемых проблем отметим, что официальное разъяснение применения
специальных норм о мошенничестве дано Верховным Судом Российской
Федерации лишь в ноябре 2017 г., т. е. спустя пять лет с момента внесения
изменений
1
.
Внесенные законодателем соответствующие изменения в УК РФ создали
дополнительные сложности при квалификации преступлений: в связи с
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной
практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Бюллетень Верховного Суда
РФ. 2018. № 2.
29
рассматриваемыми вопросами возникают проблемы практического
применения, а для этого важно правильное уяснение содержания
законодательных нововведений с положениями и разъяснениями Верховного
Суда РФ.
Для того чтобы разобраться в некоторых положениях, обратимся к
разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о
мошенничестве, присвоении и растрате»: представляется, что Верховный Суд
РФ пытается разрешить конкуренцию норм, возникающую при применении ст.
159 и 158 УК РФ (п. 5), ст. 1593 и 158 УК РФ (п. 17), ст. 159.6, 272, 273, 274.1
УК РФ (п. 20), ст. 159.6 и 158 УК РФ (п. 21), ст. 159 и 159.6 УК РФ (п. 21).
Безусловно, практические работники, с учетом имеющейся конкуренции
не только общей (ст. 159 УК РФ) и специальных норм (ст. 159.3, 159.6 УК РФ),
но и иных норм (ст. 158, 272, 273, 274.1 УК РФ), столкнулись со множеством
трудностей при квалификации преступных деяний. В связи с этим полагаем,
что появление на свет вышеуказанного Постановления для
правоприменительной практики весьма значимо.
Заслуживает одобрения то, что Пленум существенно расширил
характеристики содержания объективной стороны мошенничества. В
частности, документ указывает на то, что способами хищения чужого
имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве
являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых
владелец имущества или иное лицо не только передает имущество или право на
него виновному лицу, но также и не препятствуют изъятию этого имущества
или приобретению права на него. Верховный Суд РФ при этом уточняет, что
сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых
умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к
30
юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности
виновного, его полномочиям, намерениям
1
.
Для правоприменительной практики важна позиция Верховного Суда РФ
о моменте окончания мошеннических действий, которая остается неизменной.
В частности, высшая инстанция еще раз подтвердила, что за окончание
мошенничества признается тот момент, когда указанное имущество поступило
в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную
возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
В то же время Верховный Суд РФ уточняет, что мошенничество,
связанное с противоправным изъятием безналичных денежных средств, в том
числе электронных денежных средств следует считать оконченным с момента
изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных
денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств
причинен ущерб.
Кроме того, следует обратить внимание на следующее обстоятельство:
как нам представляется, п. 17 рассматриваемого постановления проводит
определенную дифференциацию ответственности лиц, совершающих
мошенничество с помощью платежных карт. Полагаем, что в данном случае суд
указывает на различные формы использования платежных карт в качестве
способа разграничения составов преступлений (ст. 158 и 159 УК РФ): либо
путем предъявления карты и сообщения уполномоченному работнику
кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о
принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях (ст. 159
УК РФ) или использование карты непосредственно через банкомат (ст. 158 УК
РФ).
Тем не менее нас смущает позиция Пленума в отношении определения
момента окончания мошенничества. Мы полагаем, что здесь наблюдается
1
Иванова О. М. Преступления против собственности: теоретическое и прикладное
исследование (история, современность, тенденции). М.: РУК, 2019. С. 40-45.
31
определенно двойственный характер к моменту окончания преступления. В
первом случае за окончание мошенничества Пленум принимает тот момент,
когда «похищенное имущество поступило в незаконное владение виновного
или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от
потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им
по своему усмотрению». В другом случае Пленум указывает, что
мошенничество следует считать оконченным с момента изъятия денежных
средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств.
При этом высшая инстанция никаких дополнительных требований о получении
виновным реальной возможности пользоваться или распоряжаться
похищенным не ставит
1
.
Вместе с тем, как мы полагаем, такой подход не совсем точно отражает
существующее положение дел на практике. Отметим, что хищение денежных
средств через банкомат с использованием поддельной платежной карты (кражи)
следует, как нам представляется, также считать оконченным с момента их
изъятия с банковского счета ее владельца.
Таким образом, возникает потребность в унификации отдельных,
необходимых для квалификации понятий и категорий о преступлениях против
собственности, расширении разъяснения, в частности о том, что кражу
денежных средств из банкомата с использованием похищенной или поддельной
платежной карты следует также считать оконченной с момента изъятия
электронных денежных средств или денежных средств с банковского счета их
владельца. В противном случае формировать логическое объяснение
существующего пробела не представляется возможным.
В качестве справки уточним, что получение наличных денежных средств
через банкомат не обязательно должно быть связано с участием
уполномоченного работника кредитной организации. Данное разъяснение
1
Иванов М. Г. О роли уголовного наказания в предупреждении служебно-экономической
преступности и коррупции в современной России // Юридическая наука и практика: Вестник
Нижегородской академии МВД России. 2017. № 3 (39).
32
считаем важным, поскольку согласно п. 28 Федерального закона от 27 июня
2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» под банкоматом
следует понимать «автоматическое (без участия уполномоченного лица
кредитной организации или банковского платежного агента, или банковского
платежного субагента) устройство для осуществления расчетов,
обеспечивающее возможность выдачи и (или) приема наличных денежных
средств, в том числе с использованием электронных средств платежа, и по
передаче распоряжений кредитной организации об осуществлении перевода
денежных средств». Следовательно, банкомат, являясь автоматическим
устройством, осуществляет свое функциональное предназначение без участия
какого-либо представителя кредитной организации. Кроме того, участие
последнего при осуществлении операции вовсе не требуется.
Поэтому следует согласиться с мнением Верховного Суда РФ о том, что
«в случае хищения чужих денежных средств путем использования заранее
похищенной или поддельной платежной карты и в случае, если выдача
наличных денежных средств произведена посредством банкомата, содеянное
следует квалифицировать как кражу».
Таким образом, действия законодателя по расширению содержания ст.
158 УК РФ, хотя и с некоторым опозданием, путем включения
рассматриваемого квалифицирующего признака весьма уместно и отвечает
требованиям правоприменительной практики.
Судебно-следственная практика свидетельствует, что хищения
имущества часто совершаются путем неправомерного доступа к компьютерной
информации или создания, использования и распространения вредоносных
компьютерных программ. Не вызывают возражения положения, указанные в
постановлении Пленума Верховного Суда РФ следующего порядка: «В случае
если хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество,
осуществляется путем распространения заведомо ложных сведений в
информационно-телекоммуникационных сетях, включая сеть Интернет, такое
33
мошенничество следует квалифицировать по ст. 159 УК РФ, а не 159.6 УК РФ».
Данный вывод Пленума у нас вызывает чувства одобрения, поскольку
описываемое общественно опасное деяние действительно содержит признаки
простого мошенничества.
Определенное беспокойство у следователей вызывают проблемы
организационного порядка, связанные с вопросами возбуждения уголовного
дела и проведением первоначальных следственных и других действий по факту
совершения хищения чужого имущества или приобретения права на чужое
имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной
информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения,
обработки или передачи компьютерной информации или информационно-
телекоммуникационных сетей (ст. 159.6 УК РФ).
Мы полагаем, что в данном случае законодатель искусственно соединил
диспозиции двух статей Уголовного кодекса (ст. 159, 272 УК РФ) и тем самым
усложнил процесс правоприменения. Например, для того чтобы установить
способ вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или
передачи компьютерной информации или информационно-
телекоммуникационных сетей в целях хищения, работникам
правоохранительных органов требуется проведение соответствующей
экспертизы. Достаточно проблемная ситуация складывается с квалификацией
деяния и решением вопроса о возбуждении уголовного дела или по ст. 158 УК
РФ или ст. 159 УК РФ, или по ст. 159.6 УК РФ, когда экспертизу по тем или
иным причинам невозможно провести в короткие сроки.
В подобных случаях общественно опасное деяние, связанное с хищением
денежных средств, как правило, практические работники оценивали, как кражу,
а в последующем времени, исходя из обстоятельств дела, переквалифицировали
в мошенничество. В связи с этим полагаем, что есть целесообразность
квалификации указанных деяний по соответствующим ст. 158 УК РФ и гл. 28
«Преступления в сфере компьютерной информации» УК РФ по совокупности.
34
Подводя итог данной главы, необходимо отметить, что история
дифференциации уголовной ответственности за преступления против
собственности имеет свои корни в древнерусском праве. Весомый вклад в
развитие законодательного института дифференциации уголовной
ответственности за преступления против собственности внесли важнейшие
законодательные акты Русского централизованного государства конца XV -
середины XVI вв. - Судебник 1497 г. великого князя Ивана III и Судебник 1550
г. царя Ивана IV.
Согласно современного законодательства, хищение, определено, как
обобщенное понятие для группы административных правонарушений и
преступлений. Понятие хищения дается в примечании 1 к ст. 158 УК РФ:
"совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и
(или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц,
причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества".
Анализируя данное определение, выделяют шесть признаков понятия
хищения чужого имущества: 1) чужое имущество; 2) изъятие и (или)
обращение в пользу виновного или других лиц; 3) противоправность; 4)
безвозмездность; 5) причинение ущерба собственнику или иному владельцу; 6)
корыстная цель.
Что касается последних законодательных изменений, отметим
следующее: во-первых, внесенные Федеральным законом от 23 апреля 2018 г.
№ 111-ФЗ в ст. 158, 159.3, 159.6 УК РФ изменения и дополнения
благоприятным образом сказались на законодательной конструкции данных
норм; во-вторых, с внесением данных изменений и дополнений обнаружились
имеющиеся противоречия с отдельными положениями постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48; в-третьих, указанные
изменения и дополнения все же в полном объеме не разрешили вопросы
законодательной конструкции ст. 158, 159.3, 159.6 УК РФ.