43
имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления доверием делает
возможным установление административной преюдиции с целью
максимально точного отражения общественной опасности деяния и личности
преступника и установления симметрии к правовой оценке близких по
криминологической характеристике корыстных деяний.
В соответствии со ст. 23.1 КоАП дела об административных
правонарушениях, предусмотренных ст. 7.27 КоАП, рассматривают судьи.
Согласно ст. 4.6 КоАП лицо, которому назначено административное
наказание за совершение административного правонарушения, считается
подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу
постановления о назначении административного наказания до истечения
одного года со дня окончания исполнения данного постановления.
Неисполнение назначенного по ч. 2 ст. 7.27 КоАП наказания не означает, что
период, в течение которого лицо считается подвергнутым
административному наказанию, бесконечен. Границы этого срока
устанавливаются с учетом положений ст. 31.9 КоАП "Давность исполнения
постановления о назначении административного наказания"
1
.
Если лицо в период, когда оно подвергнуто административному
наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП,
совершит путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты хищение
чужого имущества, стоимость которого не превышает двух тысяч пятисот
рублей, но при этом содеянное будет содержать квалифицирующие признаки
этих деяний (например, при совершении кражи группой лиц по
предварительному сговору), уголовная ответственность должна наступать не
по ст. 158.1 УК, а по иным статьям об ответственности за хищение,
предусматривающим соответствующие квалифицирующие обстоятельства (в
1
См.: пункт 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О
некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях"; Обзор законодательства и судебной
практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2006 года, утв. Постановлением
Президиума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2006 г., ответ на вопрос 16.
44
приведенном примере - по ч. 2 ст. 158 УК).
Однако, если при тех же условиях, относящихся к размеру хищения,
совершенного в указанных формах, содеянное будет содержать признаки,
предусмотренные лишь как обстоятельства, отягчающие наказание
(например, при совершении кражи группой лиц: п. "в" ч. 1 ст. 63 УК), лицо,
на момент совершения указанного деяния подвергнутое административному
наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, должно
нести ответственность по ст. 158.1 УК.
Вправе ли суд, рассматривая уголовное дело по ст. 158.1 УК,
ревизовать законность и обоснованность вступившего в законную силу
судебного решения, которым лицо подвергнуто административному
наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП? Ответ на
этот вопрос содержится в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 24 мая 2016 г. N 21 "О судебной практике по делам о преступлениях,
предусмотренных статьей 314.1 Уголовного кодекса Российской Федерации"
(ст. 314.1 УК также предусмотрена административная преюдиция).
Пленум разъяснил, что "обстоятельства, послужившие основанием...
для привлечения лица к административной ответственности по части 1 и
части 3 статьи 19.24 КоАП РФ, иной статье главы 6, 19 или 20 КоАП РФ, не
предопределяют выводы суда о виновности подсудимого в совершении
преступления, предусмотренного статьей 314.1 УК РФ, которая
устанавливается на основе всей совокупности доказательств, проверенных и
оцененных посредством уголовно-процессуальных процедур. Если
указанные обстоятельства препятствуют постановлению приговора, суд
возвращает уголовное дело прокурору". Ссылки на уголовно-
процессуальную норму Пленум, однако, не сделал. Видимо, суду в этом
случае понадобится широко трактовать п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК.
Пленум, таким образом, предполагает, что прокурор, получив
возвращенное ему в порядке, установленном ст. 237 УПК, уголовное дело,
воспользуется предоставленным ему правом (ч. 2 ст. 30.12 КоАП) и
45
опротестует вступившее в законную силу постановление по делу об
административном правонарушении. Сроки опротестования прокурором
вступившего в законную силу решения по делу об административном
правонарушении КоАП не установлены. Суд рассматривает протест в
пределах установленных законом сроков (ч. 3 ст. 30.13 КоАП). И если суд
примет решение об оставлении постановления по делу об административном
правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.27 КоАП, в силе, а протест,
стало быть, без удовлетворения (п. 1 ч. 2 ст. 30.17 КоАП), это даст прокурору
основание - в отсутствие иных препятствий для подобного решения - для
направления дела по ст. 158.1 УК в суд повторно.
Однако в этом случае, если обстоятельства, которые суд, вернувший
уголовное дело по ст. 158.1 УК прокурору, посчитал препятствующими
постановлению приговора, а суд, рассматривавший протест прокурора на
вступившее в законную силу постановление по делу о правонарушении,
предусмотренном ч. 2 ст. 7.27 КоАП, напротив, не посчитал основанием для
отмены решения по делу об административном правонарушении, возникнет
коллизия судебных актов. Разрешать эту коллизию, видимо, придется на
досудебной стадии, дождавшись истечения сроков давности уголовного
преследования по ст. 158.1 УК (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК, п. "а" ч. 1 ст. 78 УК) и
получив согласие лица на прекращение в отношении его дела по
соответствующим нереабилитирующим основаниям (ч. 2 ст. 27 УПК). Если
же такого согласия получено не будет, дело придется прекращать по
основаниям реабилитирующим, поскольку принятое на основании
предписаний Пленума решение суда о возвращении дела прокурору
фактически устанавливает непреодолимый запрет на вынесение при
обсуждаемых обстоятельствах обвинительного приговора.
Говоря об уголовной наказуемости мелкого хищения, нельзя обойти
вниманием и вопрос о времени, в течение которого лицо считается
подвергнутым административному наказанию.
Согласно ст. 4.6 КоАП РФ виновный, которому назначено
46
административное наказание за совершение административного
правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня
вступления в законную силу постановления о назначении административного
наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного
постановления
1
.
По общему правилу постановление по делу вступает в законную силу:
1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по
делу об административном правонарушении, если указанное постановление
не было обжаловано или опротестовано; 2) после истечения срока,
установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если
указанное решение не было обжаловано или опротестовано, за исключением
случаев, если решением отменяется вынесенное постановление; 3)
немедленно после вынесения не подлежащего обжалованию решения по
жалобе, протесту, за исключением случаев, если решением отменяется
вынесенное постановление (ст. 31.1 КоАП РФ).
Таким образом, если принимать во внимание сроки, отводимые на
рассмотрение жалобы (ч. 1.1 ст. 30.5 КоАП РФ), время рассмотрения судьей
протокола об административном правонарушении (ч. 1.1 ст. 29.6 КоАП РФ) и
предшествующие этому сроки составления протокола и направления его на
рассмотрение, получается, что решение по жалобе может приниматься в
течение двух месяцев, а по делу об административном правонарушении,
рассматриваемом судьей, - трех месяцев (ч. 1 ст. 4.5). А это означает, что
соблюдение данных процессуальных сроков существенно сдвигает
временные рамки возможного привлечения к уголовной ответственности за
повторное правонарушение.
Наряду с установлением административной преюдиции за совершение
мелкого хищения Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 323-ФЗ дополнил
ст. 159 УК РФ квалифицированными составами мошенничества,
1
Хоменко А.Н. Проблемы использования административной преюдиции в уголовном
праве // Вестник Омской юридической академии. 2017. N 1. С. 37 - 42
47
сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в
сфере предпринимательской деятельности (ч. ч. 5 - 7 ст. 159 УК РФ)
1
.
Таким образом, в УК РФ был возвращен состав мошенничества в сфере
предпринимательской деятельности (ранее действовавшая ст. 159.4), который
был признан не соответствующим Конституции РФ Постановлением
Конституционного Суда Российской Федерации от 11.12.2014 N 32-П "По
делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного
кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского
суда Ямало-Ненецкого автономного округа".
Основным доводом в пользу признания данной нормы нелегитимной
послужил необоснованный разрыв в пенализации простого и специального
видов мошенничества, особенно в случаях хищения имущества в крупном и
особо крупном размере. При принятии уголовного закона предполагалось
исключить это противоречие, но на практике перекос в наказуемости
мошенничества лишь изменил свой вектор.
Начнем с того, что закрепление специального вида мошенничества в
сфере предпринимательской деятельности в числе так называемых
квалифицированных признаков состава ст. 159 УК РФ противоречит
юридико-техническим требованиям построения норм и существенно
затрудняет квалификацию деяния.
В частности, открытым остается вопрос о том, как необходимо
квалифицировать мошенничество, сопряженное с преднамеренным
невыполнением договорных обязательств, если это деяние не повлекло
причинение значительного ущерба, предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ
2
.
Если бы мошенничество в сфере предпринимательской деятельности
было бы структурно выделено в отдельный состав преступления, вопрос
решался бы в рамках конкуренции общего и специального составов.
1
Хоменко А.Н. Проблемы использования административной преюдиции в уголовном
праве // Вестник Омской юридической академии. 2017. N 1. С. 37 - 42
2
Яни П.С. Новеллы уголовного законодательства об ответственности за хищения //
Законность. 2016. N 12. С. 37 - 41
48
Однако в случае закрепления признаков мошенничества в сфере
предпринимательской деятельности в структуре простого состава этот вывод
не кажется столь уж однозначным. Для принятия правильного решения
следствие и суд должны "домысливать" ситуацию, отходить от традиционной
трактовки структуры нормы и искать решения на основе интуитивного
понимания желаний законодателя
1
.
Очевидно, что такое положение вещей не может быть признано
приемлемым. Как справедливо отмечает Конституционный Суд РФ, "любое
преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко
определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно
из текста соответствующей нормы каждый мог предвидеть уголовно-
правовые последствия своих действий (бездействия)"
2
.
Сомнения вызывает не только степень общественной опасности
данного деяния, но и содержательная характеристика его объективной
стороны. В первую очередь это касается трактовки признака
"преднамеренное неисполнение договорных обязательств".
В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от
15.11.2016 N 48 "О практике применения судами законодательства,
регламентирующего особенности уголовной ответственности за
преступления в сфере предпринимательской и иной экономической
деятельности"
3
под преднамеренным неисполнением договорных
обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать
1
Гусаков А.И. Некоторые аспекты правоприменения по делам о мошенничестве в сфере
предпринимательской деятельности // Безопасность бизнеса. 2017. N 2. С. 48 - 50.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. N 8-П "По делу о проверке
конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской
Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян" // Рос. газ. 2008. 7 июня.
3
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 N 33 "О ходе выполнения
судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами
законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за
преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности"// СПС
КонсультантПлюс
49
умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся
стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого
имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или
злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются
индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Вопрос состоит лишь в том, насколько внимательно судебная практика
относится к определению направленности преднамеренного неисполнения
договорных обязательств именно на хищение имущества.
Как известно, материальным последствием преднамеренного
неисполнения договорных обязательств может быть не только
неправомерное изъятие имущества, но неполученные доходы, которые
потерпевший предполагал получить при условии надлежащего исполнения
виновным своих обязательств по договору (упущенной выгоды).
В этом случае действия виновного не могут быть квалифицированы по
ч. 5 ст. 159 УК РФ, поскольку совершенное деяние не является хищением.
Оно должно квалифицироваться как причинение имущественного ущерба
путем обмана или злоупотребление доверием (ст. 165 УК РФ) при условии,
что упущенная выгода составила более 250 тыс. рублей.
Налицо заметная асимметрия в правовой оценке деяний: если
преступник путем обмана приобретает право на чужое имущество в размере
10 тыс. рублей вследствие преднамеренного неисполнения договорных
обязательств, его действия квалифицируются по ч. 5 ст. 159 УК РФ и
предусматривают наказание в виде штрафа в размере до 300 тыс. рублей
либо лишения свободы до 5 лет.
Если же при прочих равных условиях причиняется вред в виде
упущенной выгоды на сумму 10 тыс. рублей, лицо подлежит
административной ответственности по ст. 7.27.1 в виде штрафа в размере до
пятикратной стоимости причиненного ущерба.
Мы видим, что в данном случае штрафные санкции в шесть раз ниже,
чем при хищении аналогичной суммы. Очевидно, что столь существенный
50
диссонанс в пенализации равных по общественной опасности деяний вряд ли
можно считать обоснованным.
Сложным в правоприменительной деятельности является и вопрос о
правовой оценке деяний, одновременно подпадающих под признаки
нескольких видов мошенничества.
Рассмотрим в качестве примера мошенничество, сопряженное с
преднамеренным неисполнением договорных обязательств в страховой
деятельности, выразившееся в занижении размера страхового возмещения.
Поскольку страховая деятельность является предпринимательской, в
данном случае конкурируют ч. 5 ст. 159 и ст. 159.5 УК РФ. В соответствии с
общими правилами квалификации при конкуренции общего и специального
состава предпочтение будет отдаваться специальному составу.
Однако в рассматриваемом нами случае наблюдается явное
противоречие в правовой оценке мошенничеств.
Если деяние сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных
обязательств в сфере предпринимательской деятельности в целом, оно будет
признаваться уголовно наказуемым только в случае причинения
значительного ущерба. Если же речь идет о совершении аналогичных деяний
в сфере страхования со стороны представителя страховой компании, сумма
причиненного ущерба не влияет на признание деяния преступным.
Имеются разночтения и в оценке крупного и особо крупного размеров.
Если в ч. ч. 6 и 7 ст. 159 УК РФ они составляют 3 и 12 млн рублей
соответственно, то в ст. 159.5 УК РФ - 250 тыс. и 1 млн рублей.
В этой ситуации суды поставлены перед трудным вопросом о
характере конкуренции данных норм. Если исходить из того, что нормы ч. ч.
6 - 7 ст. 159 и ст. 159.5 УК РФ соотносятся друг с другом как общий и
специальный составы, применяться должна ст. 159.5 УК РФ. Если же мы
рассматриваем их сквозь конкуренцию привилегированного и особо
привилегированного состава, предпочтение должно быть отдано ч. ч. 6 - 7 ст.
159 УК РФ.
51
2.2 Отграничение хищений чужого имущества от смежных
составов преступлений
По нашему мнению, отграничение составов преступлений хищений
чужого имущества от смежных составов преступлений, осуществляемое
посредством применения единичных правил квалификации преступлений и
обеспечивающее точную квалификацию преступлений, представляется в
виде определенной системы, слагаемой из целого ряда подсистем.
На наш взгляд, к этим подсистемам фактически относятся:
1) разграничение хищений чужого имущества между собой, с одной
стороны, по формам и, с другой – по видам;
2) отграничение основных составов преступлений хищений чужого
имущества от соответствующих квалифицированных и особо
квалифицированных их видов;
3) отграничение хищений чужого имущества от других преступлений
против собственности, нормы об ответственности за которые объединены в
гл. 21 УК РФ, во-первых, иных видов неправомерного завладения или
пользования чужим имуществом и, во-вторых, умышленного уничтожения
или повреждения чужого имущества;
4) отграничение хищений чужого имущества от иных преступлений,
ответственность за которые установлена нормами, помещенными
законодателем в другие главы Особенной части УК РФ, по предмету
преступления в связи с его особенностями, во-первых, с социальной, во-
вторых, с физической, в-третьих, с правовой сторон;
5) отграничение отдельных составов преступлений хищений чужого
имущества от смежных составов преступлений, предусмотренных нормами,
включенными в другие главы, кроме гл. 21, Особенной части УК РФ, по
различным признакам.
Остановился на разграничении некоторых составов.
52
В основе сохраняющейся актуальности проблемы разграничения
присвоения и кражи лежит то обстоятельство, что данные преступления
близки по своей юридической характеристике и различаются лишь по
признакам субъекта
1
.
В случае с присвоением виновный обладает в силу должностного или
иного служебного положения, договора либо специального поручения
определенными полномочиями в отношении похищаемого имущества,
которое находится в его правомерном владении или ведении, а в случае с
кражей виновный такими признаками не обладает. Отметим, что схожая
проблема существует и при решении вопроса о разграничении преступления,
предусмотренного ст. 160 УК РФ, с грабежом, но поскольку, по нашему
мнению, обе данные проблемы имеют аналогичное решение, то в настоящей
статье данный вопрос будет рассмотрен на примере кражи.
В последние годы в связи с развитием рыночных отношений,
предусматривающих свободу договора, данная проблема приобрела особую
остроту. Возможность заключать гражданско-правовые договоры не только в
письменной, но и в устной форме, широкая распространенность устных
договоров в обыденной жизни граждан сделали трудноразличимой грань,
еще не так давно позволявшую четко определить, было ли имущество
вверено похитителю или нет. При разрешении вопроса о наличии в
действиях виновных лиц состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК
РФ, или же состава кражи, судам часто бывает недостаточно установить, был
ли заключен с виновным гражданско-правовой договор в письменной форме
или нет. Для правильной квалификации действий судам приходится
выяснять, не был ли заключен между виновным и потерпевшим
относительно похищенного имущества гражданско-правовой договор в
устной форме и каковы были условия этого договора.
1
Елисеев С.А. Преступления против собственности по уголовному законодательству
России (вопросы теории). Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1999. С. 87.