72
По мнению П. С. Яни, «преступление подлежит квалификации по статье
158 Уголовного кодекса Российской Федерации, если при хищении чужого
имущества присутствует лицо, которое, заведомо для виновного не осознает
противоправный, общественно опасный характер такого деяния, например, в
связи с малолетним возрастом, сильным алкогольным опьянением,
психическим или иным заболеванием»
1
.
Деяние подлежит квалификации как кража в том случае, когда
объективная сторона преступления реализуется виновным фактически тайно,
несмотря на его догадки, что совершенное преступление после его окончания
будет выявлено и что его причастность к преступлению будет установлена.
Например, когда вор, используя момент, когда продавец уходит в другое
помещение за иным товаром, похищает с прилавка товар и скрывается, в то
время как в магазине отсутствуют иные лица.
В основе разграничения кражи и мошенничества лежит способ
совершения преступления. Пленумом Верховного Суда РФ даны разъяснения
по этому вопросу, однако на практике также возникают проблемные вопросы.
Как считает З. И. Хисамова, «для квалификации преступления по статье 159.3
Уголовного кодекса Российской Федерации необходимо воздействие
непосредственно на приложение, программное обеспечение, устройство,
которое позволяет получить неправомерный доступ к счету владельца»
2
.
Т. Н. Долгих полагает, что «как кражу следует квалифицировать такие
действия, при которых потерпевший введен в заблуждение или подвергнут
обману виновным и впоследствии сам передает преступнику свою банковскую
карту или сообщает пин-код, а снятие денежных средств с банкомата
происходит без ведома потерпевшего»
3
. По указанному критерию как кража
1
Яни П. С. Разграничение кражи и грабежа в судебной практике // Законность. 2016. № 3. С.
26–30.
2
Хисамова З. И. Об уголовной ответственности за хищения, совершенные с использованием
IT-технологий: анализ изменений законодательства и правоприменительной практики //
Российский следователь. 2018. № 9. С. 43–47.
3
Долгих Т. Н. Ответственность за хищение денежных средств с банковской карты // СПС
«Консультант Плюс».
73
подлежат квалификации действия, связанные с перехватом информации с
пластиковых карт с использованием, например, «хакерских ридеров» —
специальных устройств, способных перехватывать электронные сигналы, или
специальных устройств, устанавливаемых в картоприемник банкомата.
Необходимо также отличать кражу от присвоения и растраты. Во втором
случае виновный обладает определенными полномочиями в отношении
похищаемого имущества, находящегося в его правомерном владении или
ведении, в силу своего должностного либо другого служебного положения,
договора или иного специального поручения, а в первом случае виновный
такими признаками не обладает.
Так, приговором Автозаводского районного суда Нижнего Новгорода от
26 апреля 2011 г. Я. ошибочно обвинен в совершении преступления,
предусмотренного ч. 2 ст. 160 УК РФ. Из приговора следует, что 19 января 2011
г. он, находясь в баре, попросил у своей знакомой сотовый телефон для
осуществления звонка, вышел с ним на улицу, где решил его присвоить.
Воспользовавшись тем, что потерпевшая за ним не наблюдает, он скрылся с
места совершения преступления с сотовым телефоном и впоследствии
распорядился им по своему усмотрению
1
. Передав виновному в ответ на его
просьбу сотовый телефон, потерпевшая лишь предоставила ему право
пользования телефоном без предоставления права его владения. Таким образом,
действия Я. необходимо было квалифицировать как кражу.
Следует отграничивать кражу от неправомерного завладения
автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения. Угон
отличается от хищения умыслом, который направлен не на обращение чужого
имущества в пользу виновного или третьих лиц, а на противоправное
временное пользование этим имуществом без согласия собственника или
другого владельца. Пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ
1
Приговор Автозаводского районного суда Нижнего Новгорода от 26 апреля 2011 г. по делу
№ 1-265/2011 https://rospravosudie.com
74
от 9 декабря 2008 г. № 25
1
закреплено, что как хищение необходимо
квалифицировать деяния, направленные на завладение транспортным
средством для последующего разукомплектования и присвоения его частей или
обращения транспортного средства в свою пользу либо в пользу третьих лиц.
А. Г. Безверхов указывает следующие критерии отграничения угона от
хищения чужого имущества:
«1) целью является временное пользование транспортным средством без
согласия собственника либо иного владельца, то есть цель хищения
отсутствует;
2) незаконное владение носит лишь временный характер, то есть у
виновного отсутствует намерение присвоить данное транспортное средство»
2
.
Таким образом, для правильного применения уголовного
законодательства при квалификации кражи необходимо понимать, в чем
состоит отличие данного состава преступления от иных смежных составов.
Проведенное исследование ошибок, допускаемых правоприменителями
при квалификации хищений, позволяет прийти к выводу, что практические
работники в своей деятельности не всегда верно учитывают существующие
теоретические наработки и разъяснения, даваемые Верховным Судом РФ,
отчего возникают ошибки при квалификации различных форм хищений, в
частности связанные с установлением момента окончания хищения, признаков,
характеризующих субъективную сторону хищения, отграничения различных
форм хищения друг от друга, а также от смежных преступлений. Как ошибку в
правоприменительной практике следует рассматривать и ситуации, когда
мошенничество маскируется гражданско-правовыми отношениями.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.12.2008 N 25 (ред. от 24.05.2016) "О
судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного
движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением
без цели хищения" // СПС КонсультантПлюс
2
Безверхов А. Г. О некоторых вопросах квалификации неправомерного завладения
автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения // Уголовное право. 2017.
№ 5. С. 20–30.
75
Для преодоления указанных проблем правоприменителям следует более
тщательно проводить расследование конкретных преступлений, что может
быть реализовано лишь верными следственными действиями, а также
учитывать существующие положения теории и постановлений Пленума
Верховного Суда РФ. Это может быть достигнуто следующими методами:
- повышение уровня профессиональной подготовки следователей и судей;
- периодический контроль за уровнем квалификации практических
работников;
- проведение периодических курсов повышения квалификации,
тренингов, семинаров для практических работников с участием научных
работников.
2.3. Перспективы совершенствования уголовной ответственности за
хищения
Использование в криминальных целях возможностей виртуального
пространства побуждает общество оказывать достойное противодействие этим
проявлениям, искать новые ответы на вопросы, возникающие в ходе борьбы с
так называемой компьютерной преступностью. Определяющим элементом в
механизме противодействия преступности являются правовые меры. В
последнее время законодательство, посвященное хищениям, совершаемым с
использованием информационно-коммуникационных технологий, стабильно
реформируется. Уголовный кодекс Российской Федерации дополняется новыми
нормами, вносятся изменения в его действующие статьи. Однако проблемы
квалификации указанных деяний не теряют своей актуальности, судебная
практика по делам о таких хищениях остается противоречивой.
Если проанализировать изменения, которые вносятся в нормы о
хищениях, совершаемых с использованием информационно-
коммуникационных технологий, и судебную практику по делам такой
76
категории, то можно сделать вывод о том, что предпринятые меры не
позволили решить в полном объеме вопросы квалификации указанных деяний.
До введения нормы о мошенничестве в сфере компьютерной информации
хищения с использованием информационно-коммуникационных технологий
квалифицировались по совокупности норм об имущественных преступлениях и
о преступлениях в сфере компьютерной информации. Совокупностью
неправомерного доступа к компьютерной информации и кражи признавались
действия по хищению электронных денежных средств с помощью вредоносной
программы для ЭВМ
1
, совокупностью неправомерного доступа к
компьютерной информации и мошенничества признавались действия по
хищению денежных средств с банковского счета путем направления с
помощью СМС-сообщения соответствующей команды
2
.
Анализ судебных решений, вынесенных до 2012 года, свидетельствует,
что неправомерным доступом к компьютерной информации признавались
также действия по направлению СМС-сообщений и целенаправленное
воздействие на программное обеспечение, информационные сети, нарушающее
процесс обработки, хранения, передачи компьютерной информации
3
.
В целях снижения количества ошибок, для правильной квалификации,
более четкого отграничения уголовно наказуемых деяний от гражданско-
правовых отношений Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ «О
внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные
законодательные акты Российской Федерации» УК РФ был дополнен статьей
159.6 «Мошенничество в сфере компьютерной информации». Однако в
научных кругах настоящие изменения вызвали полемику. Норма признавалась
наихудшим вариантом, не выдерживающим ни законодательной критики, ни
критики с точки зрения соответствия предусмотренного ей состава основным
1
Приговор Егорьевского городского суда (Московская область) от 26 окт. 2011 г. по делу N
1-395/2011 // URL: http://sudact.ru
2
Приговор Старооскольского городского суда (Белгородская область) от 12 мая 2011 г. //
URL: http://sudact.ru
3
Приговор Чертановского районного суда (Город Москва) от 7 сент. 2012 г. по делу N 1-
486/12 1-486/2012 // URL: http://sudact.ru
77
признакам хищения
1
. Исследователи указывают, что применение нормы на
практике привело к «стиранию грани» между деяниями, в которых
компьютерная информация выступает средством обмана потерпевшего, и
случаями, в которых она является лишь средством устранения препятствий
совершения иной формы хищения
2
. Было высказано мнение о том, что до
внесения изменений правила квалификации по совокупности мошенничества и
преступлений, предусмотренных главой 28 УК РФ, однозначно вытекали из
содержания норм, предусмотренных ст.ст. 159, 272 и 273 УК РФ; с появлением
специального состава мошенничества (ст. 159.6 УК РФ) компьютерные
преступления, предусмотренные главой 28 УК РФ, по смыслу одних
законодательных положений дополняют данный состав, а по другим – создают
конкуренцию с составом мошенничества
3
.
Хищение, совершаемое посредством направления СМС-сообщения о
транзакции со счета или введения необходимых сведений от имени
потерпевшего в программе удаленного управления банковским счетом,
признавалось и мошенничеством в сфере компьютерной информации
4
, и
простым мошенничеством и кражей
5
. Введение в состав УК РФ нормы о
мошенничестве в сфере компьютерной информации не разрешило вопросы
квалификации.
Проблемным остается вопрос о том, что считать вмешательством в
функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной
информации или информационно-телекоммуникационных сетей. Суды,
признавая деяние мошенничеством в сфере компьютерной информации, к
такому вмешательству относили формирование и направление СМС-запроса;
1
Гладких В. Компьютерное мошенничество: а были ли основания его криминализации? //
Российский следователь. 2017. N 22. С. 25-31.
2
Шергин Р. Уголовная ответственность за компьютерное мошенничество: новое не всегда
лучшее // Законность. 2017. N 5. С. 47-49.
3
Третьяк М. Правила квалификации компьютерного мошенничества и преступлений,
предусмотренных гл. 28 УК РФ // Уголовное право. 2017. N 4. С. 69-74.
4
Приговор Братского городского суда (Иркутская область) от 22 нояб. 2017 г. по делу N 1-
492/2017 // URL: http://sudact.ru
5
Приговор Калужского районного суда (Калужская область) от 7 авг. 2017 г. по делу N 1-
616/2017 // URL: http://sudact.ru
78
изменение состояния данных счета признавали незаконной модификацией
компьютерной информации информационно-телекоммуникационных сетей и,
соответственно, одним из способов вмешательства в функционирование
средств хранения, обработки, передачи компьютерной информации. В то же
время суды занимали противоположную позицию, признавая аналогичные
преступления кражей.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 30
ноября 2017 г. N 48 указал, что признаком, отграничивающим мошенничество в
сфере компьютерной информации от других форм хищений, является
использование такого способа, как вмешательство в функционирование средств
хранения, обработки или передачи компьютерной информации или
информационно-телекоммуникационных сетей, и что вмешательство в
функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной
информации или информационно-телекоммуникационных сетей – это
целенаправленное воздействие программных и (или) программно-аппаратных
средств на серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), в том
числе переносные (портативные) – ноутбуки, планшетные компьютеры,
смартфоны, снабженные соответствующим программным обеспечением, или на
информационно-телекоммуникационные сети, которое нарушает
установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной
информации. Но, что касается формы хищения, положение осталось прежним,
данные деяния квалифицируются как мошенничество, хотя учеными ранее уже
обосновывалось положение, согласно которому по способу совершения
хищение в сфере компьютерной информации мошенничеством не является
1
.
Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ «О внесении
изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в статью о
«компьютерном мошенничестве» были внесены изменения в части дополнения
1
Шарапов Р.Д. Актуальные вопросы квалификации новых видов мошенничества //
Проблемы квалификации и расследования преступлений, подследственных органам
дознания: материалы всерос. науч.-практ. конф. Тюмень: Тюм. ин-т повышения
квалификации сотрудников МВД России, 2016. С. 3-5.
79
ее положением «с банковского счета, а равно в отношении электронных
денежных средств». Статья 158 УК РФ дополнена положением «с банковского
счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии
признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ)»,
наименование ст. 159.3 УК РФ изложено в новой редакции: «Мошенничество с
использованием электронных средств платежа».
В научных кругах это вызвало ряд дискуссий. Под сомнение было
поставлено решение признать хищение с банковского счета, а равно в
отношении электронных денежных средств, тяжким по категории
преступлением, независимо от суммы похищенного. В пояснительной записке к
проекту Федерального закона отмечен значительный рост хищений со счетов
клиентов банков в условиях повсеместного применения безналичных расчетов
1
.
Подвергая критике такой подход, некоторые исследователи отметили, что сам
по себе рост указанных преступлений не может служить веским основанием
для принятого решения, форма денежных средств – наличная, безналичная,
электронная – не может существенно влиять на характер общественной
опасности, а с объективной стороны хищение безналичных денежных средств
не имеет существенных отличий от хищения наличных денежных средств. В
связи с этим ситуация, сложившаяся в результате внесения в УК РФ изменений,
представляется недопустимой, нарушающей принцип справедливости,
поскольку наказание за совершение хищений с банковских счетов и в
отношении электронных денежных средств не соответствует характеру и
степени общественной опасности преступления
2
.
1
Паспорт проекта Федерального закона N 186266-7 «О внесении изменений в Уголовный
кодекс Российской Федерации (в части усиления уголовной ответственности за хищение
денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств)». // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Архипов А.В. Ответственность за хищение безналичных и электронных денежных средств:
новеллы законодательства // Уголовное право. 2018. N 3. С. 4-9.
80
В постановлении Пленума от 22 декабря 2015 г. N 58 «О практике
назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»
1
указано, что
характер общественной опасности преступления определяется уголовным
законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления.
При учете характера общественной опасности преступления судам следует
иметь в виду направленность деяния на охраняемые уголовным законом
социальные ценности и причиненный им вред. Степень общественной
опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных
обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших
последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в
преступлении, совершенном в соучастии, от вида умысла либо неосторожности.
Таким образом, характер общественной опасности прежде всего
определяется объектом преступного посягательства, остальные признаки –
субъект, объективная и субъективная стороны при определении характера
общественной опасности имеют дополнительное значение. При этом
необходимо учитывать, что объект преступления обладает и факультативными
признаками, такими как предмет, потерпевший. Если факультативные признаки
объекта преступления являются конструктивными признаками его состава, то
это должно также влиять и на характер общественной опасности
2
.
Внесенными в уголовное законодательство изменениями в части
хищений с банковских счетов и в отношении электронных денежных средств
законодатель, устанавливая уголовную ответственность за совершение
преступлений, объектом которых выступают отношения собственности,
конкретизирует предмет таких преступлений – безналичные денежные
средства, указывая тем самым на большую их ценность и значимость с точки
зрения уголовно-правовой охраны. Учитывая это обстоятельство, установление
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О
практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // СПС
КонсультантПлюс
2
Антонов А.Г., Агильдин В.В., Витовская Е.С. К вопросу о характере общественной
опасности преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных
веществ и их аналогов // Всероссийский криминологический журнал. 2017. N 1. С. 154-161.
81
повышенной уголовной ответственности за их совершение является
обоснованным.
В современных условиях денежные средства преимущественно хранятся
в безналичной форме, повсеместно используются безналичные формы
расчетов. Дистанционное банковское обслуживание, переводя систему
денежного оборота в виртуальное пространство, получило глобальное
распространение. На сегодняшний день основная форма денежных средств –
безналичная и основным местом их хранения стали банковские счета и
виртуальное пространство. Данное обстоятельство спровоцировало уязвимость
и незащищенность безналичных денежных средств, раскрыло их
«привлекательность» для преступников, поскольку такое место хранения стало
общеизвестным. Количество таких хищений стабильно растет. Безналичные
денежные средства являются предметом не только хакерских атак,
преступниками активно используются методы социальной инженерии
1
. В
уголовном законе в объекте преступлений против собственности отдельно в
качестве предмета оправданно были выделены безналичные денежные
средства, поскольку такие хищения приняли иной характер общественной
опасности, нежели хищения наличных денежных средств.
Согласно постановлению Пленума от 22 декабря 2015 г. N 58 степень
общественной опасности устанавливается, в частности, исходя из объективной
стороны преступления. Способ хищения безналичных денежных средств
отличается от хищения наличных денежных средств, осуществляемого путем
свободного доступа. Потерпевший, который хранит свои денежные средства на
банковском счете или в электронном виде, уверен в том, что принял
достаточные меры к их сохранности, точно так же, если бы они находились в
его жилище или ином помещении. Безналичные денежные средства не
находятся в свободном для хищения доступе, их невозможно случайно
оставить, например, на прилавке в магазине. Посредством свободного доступа
1
Иванов И.С., Рязанцева С.В. Современный подход к определению мер уголовной
ответственности за хищение денежных средств, находящихся на банковском счете, и
электронных денежных средств // Российский следователь. 2018. N 8. С. 46-50.