62
своему усмотрению находится за рамками оконченного состава действующей
редакции рассматриваемой статьи. Предложенная законодательная
формулировка делает возможным квалификацию по ст. 159.3 УК РФ только в
случаях использования электронных средств платежа при выполнении
действий, входящих в объективную сторону.
Действия лица, указанные в приведенном примере, должны
квалифицироваться и после внесенных в УК РФ изменений по общей норме о
мошенничестве. Однако инициаторами внесенных поправок квалифицирующий
признак «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных
средств» в основном составе мошенничества предусмотрен не был. С одной
стороны, включение подобного признака в ст. 159 УК РФ устранило бы
необходимость существования специального мошенничества, а с другой —
позволило бы охватить различные случаи хищений, совершенных путем обмана
или злоупотребления доверием, предметом которых выступают безналичные
денежные средства.
Таким образом, целесообразно внести в УК РФ следующие изменения:
1) в статье 158
а) дополнить ч. 2. п. «д» следующего содержания:
«д) с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных
средств»;
б) исключить из ч. 3 п «г»;
2) ч. 2 ст. 159 изложить в следующей редакции:
«2. Мошенничество, совершенное:
а) группой лиц по предварительному сговору;
б) с причинением значительного ущерба гражданину;
в) с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных
средств»;
3) исключить ст. 159.3 «Мошенничество с использованием электронных
средств платежа»;
4) в статье 159.6:
63
а) изложить ч. 2 в следующей редакции:
«2. То же деяние, совершенное:
а) группой лиц по предварительному сговору;
б) с причинением значительного ущерба гражданину;
в) с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных
средств»;
б) изложить ч. 3 в следующей редакции:
«3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей
статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, а
равно в крупном размере».
2.2. Проблемные аспекты уголовной ответственности за хищения в
уголовном законодательстве России
От правильной квалификации содеянного виновным в конечном итоге
будет зависеть справедливость назначенного виновному наказания. Если
проследить динамику данной группы преступлений, можно заметить, что
хищения традиционно составляют примерно половину зарегистрированных
преступлений, что подтверждают следующие данные.
В 2014 году их доля составила 45,3 %, из них хищения чужого
имущества, совершенные путем: кражи — 891,9 тыс. (–3,3 %), грабежа — 76,2
тыс. (–17,3%), разбоя — 14,2 тыс. (–13,7 %). Каждая четвертая кража (25,6 %),
каждый двадцать второй грабеж (4,5 %), и каждое тринадцатое разбойное
нападение (7,6 %) были сопряжены с незаконным проникновением в жилище,
помещение или иное хранилище. Каждое двадцать восьмое (3,6 %)
зарегистрированное преступление — квартирная кража. В январе – декабре
2014 г. их число сократилось на 10,3 % по сравнению с аналогичным периодом
прошлого года
1
.
1
Состояние преступности — январь – декабрь 2014 г. URL: https://xn--b1aew.xn--
p1ai/reports/item/2994866/
64
В 2015 году 46 % зарегистрированных преступлений составили хищения
чужого имущества, совершенные путем: кражи — 996,5 тыс. (+11,7 %), грабежа
— 71,1 тыс. (–6,7 %), разбоя — 13,4 тыс. (–5,2 %). Каждая четвертая кража (25,1
%), каждый двадцать второй грабеж (4,6 %) и каждое тринадцатое разбойное
нападение (7,9 %) были сопряжены с незаконным проникновением в жилище,
помещение или иное хранилище. Каждое тридцать второе (3,2 %)
зарегистрированное преступление — квартирная кража. В январе – декабре
2015 г их число сократилось на 3 % по сравнению с аналогичным периодом
прошлого года
1
.
В 2016 году их доля составила 43,7 %, при этом путем: кражи — 871,1
тыс. (–14,5 %), грабежа — 61,5 тыс. (–15,4 %), разбоя — 11,4 тыс. (–16,3 %).
Каждая четвертая кража (27 %), каждый двадцать первый грабеж (4,8 %) и
каждое одиннадцатое разбойное нападение (9 %) были сопряжены с
незаконным проникновением в жилище, помещение или иное хранилище.
Каждое тридцать первое (3,2 %) зарегистрированное преступление —
квартирная кража. В январе – декабре 2016 г. их число уменьшилось на 11,2 %
по сравнению с аналогичным периодом прошлого года
2
.
В 2017 году всего зарегистрировано 2 058 476 преступлений
3
, половину
всех зарегистрированных преступлений (52,4 %) составили хищения чужого
имущества, совершенные путем кражи, мошенничества, грабежа и разбоя;
почти каждая третья кража и каждое десятое разбойное нападение были
сопряжены с незаконным проникновением в жилище, помещение или иное
хранилище.
По данным МВД РФ за январь-декабрь 2018 г., также половину всех
зарегистрированных преступлений (51,7 %) составляют хищения чужого
имущества, совершенные путем: кражи — 756,4 тыс. (–4,1 %), мошенничества
1
Состояние преступности — январь – декабрь 2015 г. URL: https://xn--b1aew.xn--
p1ai/reports/item/7087734/
2
Состояние преступности в России за январь — декабрь 2016 г. URL: https://xn--b1aew.xn--
p1ai/upload/site1/document_news/009/338/947/sb_1612.pdf
3
Состояние преступности в России. URL:
https://genproc.gov.ru/upload/iblock/aab/Ежемесячный%20сборник%20декабрь%202017.pdf
65
— 215,0 тыс. (–3,5 %), грабежа — 50,1 тыс. (–11,9 %), разбоя — 7,5 тыс. (–17,9
%). Почти каждая четвертая кража (24,7 %), каждый двадцать третий грабеж
(4,3 %) и каждое девятое разбойное нападение (11 %) были сопряжены с
незаконным проникновением в жилище, помещение или иное хранилище.
Каждое тридцать восьмое (2,6 %) зарегистрированное преступление —
квартирная кража. В январе – декабре 2018 г. их число сократилось на 16 % по
сравнению с аналогичным периодом 2017 года
1
.
Такая же тенденция сохранялась в 2019 г.
2
.
При том, что хищения, как видно из приведенных данных, традиционно
занимают ведущее место в структуре преступности в России, вопросов,
возникающих при их квалификации и превращающих их в проблему
нераскрытых преступлений или переводящих в категорию скрываемой
латентности, не становится меньше. Так, проблемный характер квалификации
мошенничества можно проследить, исходя из статистических данных
количества возбужденных дел и дел, рассмотренных судами с вынесением
обвинительного приговора.
По данным Генеральной прокуратуры РФ, в 2017 г. в Российской
Федерации зарегистрировано фактов, содержащих признаки мошенничества,
222 772, из них предварительно расследовано 56 178, не раскрыто 133 159. В
2019 году в России осуждено за совершение мошенничества (по всем частям ст.
159 УК РФ) 17 797 человек, оправдано 83; осуждено к лишению свободы 6250
человек, условно 6 700, остальные осуждены к наказаниям, не связанным с
лишением свободы
3
.
Таким образом, существует погрешность в работе правоохранительных
органов. Существуют уголовно-правовые проблемы квалификации как
возможный источник выявленной погрешности.
1
Краткая характеристика состояния преступности в Российской Федерации за январь –
декабрь 2018 г. // URL: https://мвд.рф/reports/item/16053092
2
Краткая характеристика состояния преступности в Российской Федерации за 2019 г. URL:
https://xn--b1aew.xn--p1ai/reports/item/16945572/
3
Статистика уголовного судопроизводства. URL: http://stat.апи-пресс.рф/stats/ug/t/14/s/17
66
В качестве одной из проблем выступает проблема установления момента
окончания хищения, имеющая не столько теоретическое, сколько прикладное
значение, что обеспечивает возможность верной квалификации содеянного
лицом. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях
акцентирует внимание правоприменителя на критерии его определения. Так, в
п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29
«О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» отмечается, что
кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный
имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему
усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в
пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом).
Разбой считается оконченным с момента нападения в целях хищения чужого
имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или
здоровья, либо с угрозой применения такого насилия.
Согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября
2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и
растрате» мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное
путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с
момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение
виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в
зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или
распорядиться им по своему усмотрению. В основу положен субъективный
критерий — осознание виновным факта возможности распорядиться
имуществом по своему усмотрению
1
.
1
Ермакова О. В. Проблемы квалификации хищения, связанные с установлением момента
окончания преступления // Вестник Барнаульского юридического института МВД России.
2016. № 2 (25). С. 81–83; Российское уголовное право. Особенная часть / под ред. В. П.
Коняхина и М. Л. Прохоровой. М.: КОНТРАКТ, 2015. С. 243.
67
Кроме того, неудавшаяся попытка совершить хищение, а затем повторное
совершение тех же действий, но уже увенчавшееся для преступника успехом,
не образуют совокупности оконченного и неоконченного хищения
1
.
Так, Б. намеревался совершить тайное хищение чужого имущества —
мобильного телефона У. С этой целью Б. подошел к У. и стал его похлопывать
по всем карманам, имитируя, что он принял его за своего знакомого. Однако У.
попросил Б. отойти, потому совершить хищение не получилось с первого раза.
Б. отошел, однако через некоторое время он опять вернуться к У., опять стал
его похлопывать по карманам, вытащив, таким образом, мобильный телефон из
нагрудного кармана У. незаметно для потерпевшего.
В такой ситуации нельзя квалифицировать содеянное как покушение на
кражу и как оконченную кражу, хотя такие подходы и встречаются в
правоприменительной практике, поскольку умысел в данной ситуации единый.
Первый случай нельзя рассматривать в отрыве от совершенного хищения, он,
по сути, является не удавшийся попыткой совершения преступления, которая
была доведена до конца при возникновении удобной ситуации. Поэтому
содеянное надлежит квалифицировать как одно оконченное хищение, а не как
покушение на хищение и хищение оконченное.
С субъективной стороны хищение, по общему правилу, совершается с
прямым умыслом и с корыстной целью
2
. Этот умысел должен возникнуть у
лица до момента совершения преступления. Однако в правоприменительной
практике встречаются ситуации, когда уголовные дела возбуждаются при
отсутствии такового.
Например, Ф. взял в долг денежные средства у О., намереваясь их
возвратить, но не указывая конкретного периода, когда это произойдет. Через
1
Яни П. С. Квалификация хищений: момент окончания, безвозмездность, ущерб //
Законность. 2015. № 12 (974). С. 43-47.
2
Гавриленков С. А. Некоторые вопросы квалификации хищений по субъективным
признакам // Актуальные вопросы современной науки. 2017. № 15. С. 255–263; Козаченко И.
Я., Новоселов Г. П. Уголовное право. Особенная часть: в 2 т. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп.
М.: Юрайт, 2016. С. 158; Сверчков В. В. Преступления против собственности: система,
юридическая характеристика, особенности и проблемы применения уголовного
законодательства. М.: Юрайт, 2019. С. 33.
68
некоторое время О. начинает требовать у Ф. возврата долга. Ф. возвращает долг
частично, говоря, что оставшуюся часть вернет в будущем. О., не
удовлетворившись таким ответом, обращается в правоохранительные органы с
заявлением о возбуждении уголовного дела о мошенничестве. Через некоторое
время Ф., не зная, что в производстве правоохранительных органов находится
уголовное дело, возвращает оставшуюся часть денежных средств О. Таким
образом, умысел у Ф. на хищение денежных средств вообще отсутствовал.
Однако факт невозврата долга в полном объеме был воспринят потерпевшим и
правоприменителем как основание для квалификации содеянного как
мошенничество.
Поскольку мошенничество не относится к категории дел частного
обвинения, производство по уголовному делу прекращено быть не может.
Кроме того, данное дело не может быть прекращено на основании ст. 76 УК
РФ, поскольку сумма «похищенного» превышает 250 тыс. руб. Получается
замкнутый круг: с одной стороны, невозможно доказать отсутствие умысла, с
другой, денежные средства в полном объеме возвращены, потерпевший
претензий не имеет. Однако правоприменитель продолжает видеть состав
преступления, и производство по уголовному делу продолжается.
Также возникает проблема отграничения получения взятки и
коммерческого подкупа от мошенничества. Пленум Верховного Суда РФ в п.
24 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о
взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»
1
указывает, что
получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие
функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение
действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно
могло совершить с использованием служебного положения, следует
квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне
зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 24.12.2019) "О
судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" //
СПС КонсультантПлюс
69
Если указанное лицо получило ценности за совершение действий
(бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду
отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое
служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение
ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с
использованием своего служебного положения.
Как мошенничество следует квалифицировать действия лица,
получившего ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу,
выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной
организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа, однако
заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти
ценности в свою пользу. Владелец переданных ему ценностей в указанных
случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий
подкуп.
Потому ошибочно квалифицировать как мошенничество случаи, когда
лицо берет денежные средства у другого лица для передачи их должностному
лицу за совершение определенных действий (бездействий) в пользу
взяткодателя, однако должностное лицо не выполняет эти требования,
взяткодатель начинает требовать у лица, которому были переданы денежные
средства, их возврата, а это лицо не может их возвратить по ряду
обстоятельств, например, в связи с тем, что они были переданы должностному
лицу. При этом должностное лицо не исполнило тех действий, которые должно
было выполнить, хотя и намеревалось их совершить.
Так, А. передала денежные средства К. для передачи их далее
должностному лицу с целью получения права на управление транспортным
средством без процедуры сдачи экзамена. Однако в процессе оформления права
на управление транспортным средством были обнаружены недостатки в
документах, предоставленных А. Должностное лицо обратилось к К. с просьбой
связаться к А., чтобы последняя передала недостающий комплект документов.
А. решила отказаться от получения таким образом права на управление
70
транспортным средством и стала требовать у К. возврата уплаченных денежных
средств, которые он уже передал должностному лицу. К. отказался возвращать
данные денежные средства, в связи с чем А. обратилась в правоохранительные
органы с заявлением о совершении К. мошенничества.
В данной ситуации очевидно, что К. является посредником в получении
взятки, но не мошенником, поэтому правоприменительные органы неправильно
квалифицировали содеянное К. по ст. 159 УК РФ.
Еще один пример. Б., являясь знакомым С., зная, что она мечтает о
продвижении по карьерной лестнице, пообещал за десять миллионов рублей
помочь ей получить искомую должность. Всей суммы у С. не было, и она стала
просить недостающую сумму у своей подруги Е. Причем занимала якобы не
для себя, а объясняла, что проблемы возникли у ее знакомого Б., ему нужны
деньги, а она, С., выступает гарантом того, что сумму займа Б. вернет в
оговоренный срок. После длительных уговоров Е. согласилась занять денежные
средства для Б., не зная его лично, а лишь по рассказам С. Денежные средства,
по мнению Е., она передавала С., которую и считала ответственной за возврат
денежных средств Последняя ее в этом мнении поддерживала. Поскольку С.
обращалась к Е., с которой дружила много лет, Е. доверяла С., никакого
оформления передачи денежных средств не осуществляли. Е. денежные
средства к указанному сроку собрала, передала в руки С., которая вместе с Б.
приехала к ней за деньгами, уверив Е., что все будет возвращено к сроку. В
указанный срок денежные средства Е. возвращены не были, С. должность
также не получила – Б. с деньгами скрылся. Е. также не получила
гарантированной С. к возвращению суммы. На все требования Е., адресованные
С. о возврате денежные средств, отвечала, что у нее денег нет, ее тоже
обманули.
С. обратилась в правоохранительные органы с заявлением о том, что она
передала Б. сумму 10 000 000 руб. для устройства на должность, однако Б. не
выполнил общение и скрылся. Данное заявление содержит безусловное
указание на то, что Б. совершил деяние, обладающее признаками
71
мошенничества, а С. — покушение на дачу взятки. Поскольку Б. обманул С.,
завладев денежными средствами, частично принадлежащими С., а частично —
Е., а С. обманула Е., завладев ее денежными средствами, налицо признаки
мошенничества, совершенного группой лиц в особо крупном размере, и
обязательно выделение в самостоятельное производство покушение на дачу
взятки.
Как ошибку в правоприменительной практике можно расценивать
ситуации, когда мошенничество маскируется гражданско-правовыми
отношениями
1
. В данном случае необходимо выяснять наличие умысла именно
на неправомерное завладение чужим имуществом, что может быть реализовано
лишь грамотными следственными действиями.
При применении уголовного законодательства об ответственности за
кражу возникают проблемные вопросы, связанные с отграничением кражи от
смежных составов и впоследствии приводящие к судебным ошибкам.
Необходимо отграничивать кражу от грабежа. Основные элементы
уголовно-правовой характеристики кражи и грабежа раскрыты в постановлении
Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 г.
В п. 2 данного постановления указано, что как тайное хищение подлежат
квалификации действия лица, совершившего противоправное изъятие чужого
имущества в отсутствие собственника либо иного владельца имущества, либо
посторонних лиц или в их присутствии, однако скрытно от них.
В п. 3 постановления закреплено, что как грабеж квалифицируются
действия лица, совершаемые в присутствии собственника либо иного владельца
имущества или на глазах у посторонних, когда преступник осознает, что
присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его
действий независимо от того, принимают они меры к пресечению таких
действий или нет.
1
Комментарий к Уголовному кодексу РФ: в 4 т. Т. 2. Особенная часть. Разделы VII–VIII /
отв. ред. В. М. Лебедев. М.: Юрайт, 2019. С. 206-207.