35
физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе влечет за
собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. В
данном случае, как установлено в ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе, потерпевшие
(это лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения
ненадлежащей рекламы) вправе обращаться в установленном порядке в суд или
арбитражный суд, в том числе с исками о:
•возмещении убытков, включая упущенную выгоду (ст. 15 ГК);
•возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или)
имуществу физических или юридических лиц;
• компенсации морального вреда (ст. 151 ГК);
• публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
По существу, в указанной норме законодатель перечислил способы
защиты гражданских прав, большинство которых одновременно является и
мерами гражданско-правовой ответственности и которые могут быть
использованы в рекламной сфере. Возможно не только раздельное, но и
совместное применение названных способов защиты, например может быть
заявлен иск о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой
здоровью физических лиц, и о компенсации морального вреда.
Следует отметить, что с иском о контррекламе может обращаться не
только потерпевший, но и антимонопольный орган. В соответствии с ч. 3 ст. 38
Закона о рекламе в случае установления названным органом факта
распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего
предписания он вправе обратиться в установленном порядке в суд или
арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении
недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд
или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого
опровержения. Таким образом, данный способ защиты гражданских прав может
быть применен и по инициативе уполномоченного органа власти (а не
потерпевшего).
36
Публично-правовые последствия представляют собой административно-
правовые и уголовно-правовые последствия ненадлежащей рекламы.
Например, административно-правовые последствия в данном случае - это
применение ответственности в соответствии с законодательством об
административных правонарушениях. Возможна и уголовно-правовая
ответственность за правонарушения в сфере рекламы.
Административная ответственность наступает согласно КоАП. В
соответствии со ст. 14.3 КоАП нарушение рекламодателем,
рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о
рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение
административного штрафа. Дела по ст. 14.3 КоАП рассматриваются
федеральным антимонопольным органом, а также его территориальными
органами (ч. 1 ст. 23.48 КоАП). Наряду с указанной специальной
административной ответственностью в рекламной сфере отмеченные лица
согласно КоАП могут быть привлечены к административной ответственности
по ст. 19.5 за невыполнение в срок законного предписания антимонопольного
органа, по ст. 19.8 за непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений),
сведений (информации) в антимонопольный орган.
Иные правовые последствия ненадлежащей рекламы - это такие
последствия, которые по своей правовой природе не являются мерами
юридической ответственности. В частности, к таким последствиям нужно
отнести выдачу предписаний антимонопольным органом о прекращении
нарушения законодательства РФ о рекламе по правилам ст. 36 Закона о
рекламе. Такое предписание выдается по результатам рассмотрения
антимонопольным органом дела, возбужденного по признакам нарушения
законодательства РФ о рекламе.
Заметим, что правонарушения в рекламной сфере могут быть допущены
не только рекламодателем, рекламопроизводителем и
рекламораспространителем, но и антимонопольным органом. На основании ст.
35, 37 Закона о рекламе возможны и правовые последствия за нарушения со
37
стороны антимонопольного органа (например, возмещение убытков или
административная ответственность за разглашение сотрудниками
антимонопольного органа сведений, составляющих коммерческую, служебную
и иную охраняемую законом тайну и т.п.).
1. Система нормативного правового регулирования рекламы.
Система нормативного правового регулирования рекламы
Основным законодательным актом, регулирующим отношения,
возникающие в процессе производства, размещения и распространения
рекламы, является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О
рекламе». Действие Закона о рекламе не распространяется на политическую
рекламу, на некоторую иную информацию, перечень которой приведен в ст. 2
Закона о рекламе (вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного
характера; объявления физических и юридических лиц, не связанные с
осуществлением предпринимательской деятельности и др.).
Отношения в сфере рекламы регулируются также иными
законодательным (ГК РФ, НК РФ) и подзаконными нормативными правовыми
актами (постановление Правительства РФ от 20 декабря 2012 г. № 1346 «Об
утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы» и др.).
Статья 4 Закона о рекламе закрепляет федеральный уровень
регулирования рассматриваемых отношений. Конституционный Суд РФ в
постановлении от 4 марта 1997 г. № 4-П указал, что рекламная деятельность
является объектом комплексного нормативного правового регулирования. Если
те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых
отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом
ведения РФ, субъекты РФ могут осуществлять их законодательное
регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ее ст. 72,
73, 76 (ч. 2, 4-6). В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы
местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного
значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы,
38
поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения
муниципальной собственностью.
В настоящее время нормативными правовыми актами субъектов РФ в
основном регулируются вопросы наружной рекламы и рекламы на
транспортных средствах. В качестве примера приведем постановление
Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. № 908-ПП «О порядке установки и
эксплуатации информационных конструкций в городе Москве и городской
конкурсной комиссии по проведению открытых конкурсов (аукционов) на
установку и эксплуатацию рекламных конструкций»; постановление
Правительства Москвы от 21 мая 2002 г. № 378-ПП «О проведении конкурсов
на право размещения средств рекламы в Московском метрополитене».
Международный кодекс рекламной практики Международной торговой
палаты является средством самодисциплины, однако он также предназначен
для использования судами в качестве справочного документа в рамках
соответствующего законодательства.
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой
форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному
кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке
(ст. 3 Закона о рекламе).
Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58
(далее - Постановление ВАС РФ № 58) не может быть квалифицирована в
качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным
критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в
силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы и
размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте
ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в
месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме
работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в
указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
39
В литературе представлено и иное, отличное от законодательного,
понимание рекламы: как деятельности по подготовке и распространению
сведений о рекламируемом объекте, деятельности по созданию рекламного
макета, предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета
до потенциального потребителя, средства индивидуализации и др. Рекламную
деятельность большинство авторов квалифицируют как предпринимательскую.
Объектом рекламирования могут быть товар, его изготовитель или
продавец, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,
результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе
спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске
игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под
товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга),
предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
1) в зависимости от целей реклама: политическая - информация,
распространяемая участниками избирательного процесса о кандидатах на
должность Президента РФ, в депутаты и т. п. с целью формирования
общественного мнения и достижения желаемого результата голосования;
социальная - направленная на достижение благотворительных и иных
общественно-полезных целей, а также обеспечение интересов государства;
коммерческая, цели распространения которой указаны в понятии рекламы,
приведенном в Законе о рекламе;
В ст. 1 Федерального закона от 13.03.2006 38-ФЗ "О рекламе" в качестве
целей провозглашается развитие рынков товаров, работ и услуг на основе
соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в
Российской Федерации единства экономического пространства, реализация
права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы,
создание благоприятных условий для производства и распространения
социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о
рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Как известно, это
такая реклама, которая способна ввести потребителей рекламы в заблуждение
40
или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц,
окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации
указанных лиц, а также, которая посягает на общественные интересы,
принципы гуманности и морали.
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой
форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному
кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Идеальная реклама - это поиск разумного баланса интересов продавца и
покупателя. Рекламные коммуникации состоят из трех равнозначных частей:
информации о товаре, маркетинга и творческой части, выраженной ярко,
самобытно и запоминаемо. В современном мире рекламная деятельность
достигла огромных масштабов, на нее тратится в среднем 3-6% от стоимости
сбываемых товаров, а по некоторым видам продукции до 20-30%. Российский
рекламный рынок входит в десятку крупнейших европейских рынков.
Состояние этого рынка является одним из показателей того, что происходит в
стране: каковы покупательные способности населения и каков инвестиционный
климат.
Каждое коммерческое предприятие, приступая к организации рекламной
кампании, определяет конкретные цели. Реклама товара призвана решать
задачи стимулирования сбыта товара; ускорения товарооборота; формирования
потребности в этом товаре; побуждения к приобретению именно данного
товара; помощи потребителю в выборе товаров; стремление сделать
определенного потребителя постоянным клиентом.
Закон определил соответствующие требования к рекламе, которые
подразделил на общие и специальные.
• реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без
применения технических средств именно как реклама непосредственно в
момент ее представления независимо от формы или от используемого средства
распространения;
41
• реклама на территории РФ распространяется на русском языке и по
усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках
республик и родных языках народов Российской Федерации;
• если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе
должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа,
выдавшего эту лицензию;
• реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна
сопровождаться пометкой "подлежит обязательной сертификации";
• использование в рекламе объектов исключительных прав
(интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном
законодательством РФ;
• реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать
панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред
здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности;
• реклама не должна побуждать к действиям, нарушающим
природоохранное законодательство и др.
Специальные требования относятся к рекламе, которая распространяется:
• в телепрограммах и телепередачах (ст. 14);
• в радиопрограммах и радиопередачах (ст. 15)
• в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на
сообщениях и материалах рекламного характера, реклама не должна превышать
40% объема одного номера периодического печатного издания (ст. 16);
• в кино- и видеообслуживании (ст. 17);
• по сетям электросвязи и на почтовых отправлениях (ст. 18);
• в городских, сельских поселениях и на других территориях, т.е.
наружная реклама и установка рекламных конструкций. Она не должна иметь
сходства с дорожными знаками, ухудшать их видимость, снижать безопасность
движения и т.д. (ст. 19 Закона);
• на транспортных средствах (ст. 20).
42
Законом установлены особенности рекламы отдельных видов товаров.
Так, реклама алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его
основе, а также табака и табачных изделий и курительных принадлежностей не
должны распространяться в детских, образовательных, физкультурно-
оздоровительных, спортивных, культурных учреждениях, а также ближе, чем
100 м от них; на всех видах транспортных средств общего пользования и с их
использованием, а также снаружи и внутри зданий, сооружений,
обеспечивающих функционирование транспортных средств общего
пользования, за исключением мест, в которых осуществляется розничная
продажа алкогольной продукции. Она не должна создавать впечатление, что
употребление алкоголя или курение имеет важное значение для достижения
общественного, спортивного или личного успеха для улучшения физического
или психического состояния (ст. 21-23 Закона);
Специальные требования относятся к рекламе лекарственных средств,
медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг,
в том числе методов лечения (ст. 24); рекламе биологически активных добавок
и пищевых добавок, продуктов детского питания (ст. 25); финансовых услуг
(ст. 28); ценных бумаг (ст. 29) и др.
Осуществляя рекламную кампанию, торговые предприятия должны
определить формы рекламы, т.е. способы и средства ее распространения.
Наиболее распространенными на сегодняшний день являются следующие
средства и способы распространения рекламы:
• печатная реклама - листовки, проспекты, каталоги, буклеты, плакаты,
календари, блокноты, папки;
• реклама в печатных изданиях - газеты, журналы, книги, телефонные
книги, специализированные справочники;
• наружная реклама - планшеты и щиты, световые экраны ("бегущая
строка", неподвижное изображение, движущееся изображение), вывески.
Запрещено размещать рекламу на многоквартирных жилых домах без согласия
собственников жилья;
43
• реклама на месте продажи - витрины магазинов с товарами, стеллажами,
стойки, упаковка товаров, ярлыки, ценники и т.п.;
• сувенирная реклама - блокноты, календари, ежедневники
(полиграфического исполнения), канцелярские принадлежности, кофейные
кружки, полиэтиленовые пакеты и т.д.;
• радио-, телереклама, кино- и видеофильмы (клипы), радиоклипы, слайд-
фильмы;
• реклама на транспорте - рисунки и надписи на бортах транспортных
средств, реклама с помощью авиационных средств (подъем рекламных
материалов в воздух воздушными шарами, дирижаблями, вертолетами). В то же
время запрещена звуковая и голосовая реклама в общественном транспорте. По
решению ВАС РФ реклама должна «молчать», когда человек едет в автобусе,
троллейбусе, трамвае или маршрутке.
Реклама должна соответствовать общим и специальным требованиям по
содержанию и форме, предусмотренными нормативными актами, чтобы быть
надлежащей. Реклама, в которой допущены нарушения требований к се
содержанию, времени, месту, способу распространения, установленных
законодательством, является ненадлежащей. В Федеральном законе "О
рекламе" приведено два вида ненадлежащей рекламы:
1) недобросовестная реклама - это реклама, которая содержит
некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других лиц;
порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурентов;
злоупотребляет доверием физических лиц или недостатком у них опыта,
относительно рекламируемого товара; является актом недобросовестной
конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 2 ст. 5
Закона);
2) недостоверная реклама - это реклама, которая содержит
несоответствующие действительности сведения: относительно различных
характеристик, свойств, качеств и стоимости товара; о наличии его на рынке; об
условиях доставки, гарантийных обязательств и т.п. (п. 3 ст. 7 Закона).
44
В прежнем законодательстве не проводилось четкое разграничение
между понятиями наружной рекламы и средства стабильного территориального
размещения, на который помещается реклама. На практике это приводило к
тому, что органы местного самоуправления при определении порядка выдачи
разрешений на размещение наружной рекламы вторгались в сферу
регулирования вопросов содержания рекламной информации на средствах
наружной рекламы. Это позволяло им при выдаче разрешений на рекламу
иметь возможность необоснованного отказа в размещении рекламы отдельных
товаров и хозяйствующих субъектов.
В ст. 19 Федерального закона "О рекламе" четко прописаны параметры
наружной рекламы и установки рекламных конструкций. Согласно п. 15 в
размещении рекламных материалов отказывается по следующим основаниям:
а) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального
размещения требованиям технического регламента; б) несоответствие
установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального
планирования или генеральному плану; в) нарушение требований нормативных
актов по безопасности движения транспорта; г) нарушение внешнего
архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского
округа; д) нарушение требований законодательства РФ об объектах
культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской
Федерации, их охране и использовании и др.
Разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального
района или органом местного самоуправления городского округа сроком на
пять лет.
Серьезной проблемой является широкое распространение продажи
товаров по образцам (дистанционные продажи), сопровождаемой рекламой
("телемагазины", рассылка рекламных буклетов по почте и т.д.). Реклама
позволяет продавцу-рекламодателю в наиболее выгодном свете
продемонстрировать с телеэкрана товар, описать его характеристики и способы
использования. Однако часто она не содержала информации о том, у кого