32
возмещения вреда (убытков) из имущества, к которому кредитор обладает
доступом. Механизм действия каждого из указанных средств состоит в том,
чтобы устранить должника от действий возместительного характера,
предоставив кредитору лично совершить возмещение без затруднений. Разница
между удержанием и безотзывной доверенностью состоит только в том, что в
случае удержания источник возмещения в связи с основным договором уже
контролируется кредитором, тогда как при безотзывной доверенности
возможность контроля над источником кредитору предоставляет сама
доверенность.
Важное значение имеет то обстоятельство, что обеспечением является не
непосредственно выдача доверенности (данное хозяйственное обстоятельство
естественного характера только обеспечивает возможность доступа к
имуществу), но указывает на безотзывность, являющуюся ограничением
возможности должника оказывать влияние на возмещение.
Видится необходимым далее проанализировать вопрос по поводу сферы
применения безотзывной доверенности на практике. Пример из права
Великобритании в достаточно полном объеме продемонстрировал, в чем
состоит природа и механизм данного средства. Однако российский
законодатель предусмотрел ее применение не столько с обеспечительными
целями, сколько с учетом ранее рассмотренных стимулирующих особенностей.
Предполагается осуществлять использование безотзывной доверенности
в случае регистрации залога, для обеспечения подобной регистрации, на
случай, если залогодатель передумает и помешает регистрации. При этом
отмечается «двойное» обеспечение - посредством залога и безотзывной
доверенности. С точки зрения обеспечения исполнения обязательства,
подобное использование безотзывной доверенности, наряду с неочевидным
механизмом реализации, обуславливает и некоторые иные вопросы. Например,
не вполне очевидна цель: любыми средствами добиться регистрации залога,
сковав волю залогодателя. Однако залог, будучи обеспечительным
обязательством, во всех случаях предшествует основному обязательству (к
33
примеру, такому, как кредит), а отказ в предоставлении обеспечения до того,
как возникнет основное обязательство, является лишь свидетельством свободы
воли будущего должника. Факт выдачи безотзывной доверенности будет
понуждать его заключить нежелательный для него договор.
В этом случае вновь следует вести речь о стимулирующем представлении
об обеспечении.
В основном предполагается использование безотзывной доверенности в
рамках корпоративных отношений. К примеру, в случае заключения
акционерного (корпоративного) соглашения участником производится выдачи
подобной доверенности другому участнику либо третьему лицу, которое будет
совершать действия в корпоративных интересах.
Думается, что отнесение подобной ситуации к обеспечению исполнения
обязательств гражданско-правового характера основывается на
необоснованном представлении о корпоративном договоре как об
имущественном обязательстве, являющемся гражданско-правовым. Указанный
договор характеризуется организационно-управленческой природой, и его
обеспечение посредством тех же средств, что и гражданско-правовых
обязательств, исключается. Как минимум, меры его обеспечения не следует
называть аналогично мерам, которые предусматривает глава 23 ГК РФ
«Обеспечение исполнения обязательств».
1.3 Предпринимательское обязательство как основание совершения
безотзывной доверенности
Согласно пункту первому статьи 188.1 ГК РФ, выдача безотзывной
доверенности производится для того, чтобы исполнить или обеспечить
исполнение обязательства представляемого в отношении представителя либо
лиц, от чьего имени или в чьих интересах действует представитель, когда
подобное обязательство относится к осуществлению деятельности
предпринимательского характера.
34
Соответственно, обязательство между представляемым и представителем
либо третьим лицом должно быть предпринимательским. Согласно абзацу
третьему пункта первого статьи 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность
есть деятельность самостоятельного характера, которая осуществляется на
собственный риск, и ориентирована на то, чтобы на систематической основе
получать прибыль, обусловленную пользованием имуществом, продажей
товаров, оказанием услуг, выполнением работ лицом, которое
зарегистрировано как предприниматель согласно предусмотренному порядку.
При этом понятие предпринимательского обязательства либо
«обязательства, которое связано с осуществлением деятельности
предпринимательского характера, действующее законодательство не содержит.
По замечанию В.Д. Рузановой, законодательство упоминает об
обстоятельствах, связанных с предпринимательской деятельностью;
обязательствах, связанных с осуществлением указанной деятельности;
обязательствах при осуществлении указанной деятельности; обязательствах
предпринимателя; обязательствах, стороны которых действуют в качестве
предпринимателей .
Представляется, что понятие «предпринимательские отношения» с точки
зрения определения безотзывной доверенности следует рассматривать в
широкой трактовке, т.к. подобные доверенности, очевидно, будут
использоваться как в корпоративных отношениях, где участниками юрлица
могут быть лица, не являющиеся субъектами предпринимательской
деятельности. К примеру, в статье 32. 1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ"
определяет особенности, присущие акционерным соглашениям. Подобное
соглашение является договором о реализации прав, которые удостоверены
акциями, и (или) особенностей реализации прав на акции. В соответствии с
подобными соглашением его стороны принимают обязанность по
осуществлению определенным образом прав, которые удостоверены акциями, и
(или) прав на акции и (или) обязанность воздерживаться от того, чтобы
реализовывать указанные права.
35
Акционерное соглашение может предусматривать обязанность сторон на
общем собрании акционеров голосовать определенным образом, осуществлять
согласование варианта голосования с иными акционерами, обязанность
приобретения либо отчуждения акций по цене, которая заранее определена и
(или) в случае, если наступят определенные обстоятельства, обязанность не
отчуждать акции до того, как наступят определенные обстоятельства, и
осуществлять согласованно прочие действия, которые связаны с управлением
обществом, с осуществляемой обществом деятельностью, его реорганизацией и
ликвидацией.
Для исполнения подобного соглашения возможна выдача безотзывной
доверенности, которая выступает в качестве права участия в общем собрании
акционеров и голосования при принятии решений.
При этом Постановлением КС РФ от 24.02.2004 N 3-П было разъяснено,
что деятельность акционеров не может рассматриваться как
предпринимательская (она представляет собой иную не запрещенную законом
экономическую деятельность). При этом она связана с определенными
экономическими рисками, т.к. непосредственно акционерным обществом
предпринимательская деятельность осуществляется.
Совершение безотзывной доверенности возможно в случае, если
обязательство связано с осуществлением деятельности предпринимательского
характера. Для этого требуется закрепить в законодательстве формулировку
предпринимательского обязательства, в качестве которого необходимо
рассматривать обязательство, субъекты которого зарегистрированы согласно
установленному законом порядку и которыми осуществляется в рамках
подобного обязательства на собственный риск самостоятельная деятельность,
направленная на то, чтобы получать прибыль на систематической основе в
связи с пользованием имущества, оказанием услуг, выполнением работ,
продажей имущества.
Для того, чтобы корпоративные соглашения, в который участвуют
акционеры и иные участники корпоративных организаций рассматривались как
36
предпринимательские обязательства, необходимо обеспечить расширение
сферы действия безотзывных доверенностей, предусмотрев как основание,
наряду с предпринимательскими, и иные обязательства, обусловленные
корпоративными договорами.
Для того, чтобы в законодательстве была предусмотрена возможность
использовать безотзывные доверенности применительно к корпоративными
отношениями, следует, помимо термина «предпринимательские обязательства»
использовать понятие корпоративных обязательств, либо обязательств из
корпоративных договоров. Последние обязательства уже предусмотрены рядом
федеральных законов, в частности, акционерное соглашение регулируются
статьей 32.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ, соглашения по поводу управления
партнерством – в статье 6 ФЗ N 380-ФЗ от 03.12.2011, регламентирующем
статус хозяйственных партнерств".
Понятие корпоративного договора предусматривает пункт первый статьи
67.2 ГК РФ в редакции Проекта федерального закона о внесении изменений в
ГК РФ, согласно которому участники хозяйственного общества либо некоторые
из участников имеют право заключения друг с другом договора о реализации
собственных корпоративных прав, т.е. корпоративного договора, согласно
которому они принимают обязательство реализации данных прав
определенным образом или воздержания (отказа) от их реализации.
Видится возможным использовать положения АПК РФ, который
включает понятия экономические споры (ст. 28) и корпоративные споры (ст.
225.1)
С учетом того, что с первого марта 2013 г. состоялось расширение
предмета гражданского права за счет включения корпоративных отношений,
помимо предпринимательский необходимо внести и упоминание о
корпоративных соглашениях в статью 188.1 ГК РФ. Определить корпоративные
отношения можно посредством норм, предусмотренных главы четвертой ГК
РФ о юрлицах, и статьи 225.1 АПК РФ.
37
Предпринимательские отношения видится необходимым рассматривать в
качестве оснований безотзывной доверенности в качестве отношений субъектов
предпринимательской деятельности, что соответствует положениям,
предусмотренным абзацем третьим пункта первого статьи 2 ГК РФ о
предпринимательской деятельности, и как корпоративные отношения,
предусмотренные статьей 2 ГК РФ. Корпоративные отношения представляют
собой отношения, которые связаны с участием в корпорации, и отношения
обязательственного характера, субъектами которых являются учредители
(участники) и корпорация, которые возникают в силу участия в корпорации.
Следует отметить, что в большинстве государств, в которых имеется
институт безотзывной доверенности, законодательством не ограничена область
применения подобной доверенности только к отношениями
предпринимательского характера. К примеру, даже в Египте осуществляется
применение безотзывной доверенности в рамках отношений купли-продажи
между лицами, которые не обладают статусом предпринимателей. Выдача
безотзывной доверенности – Таукиль – производится продавцом в отношении
покупателя после того, как будет уплачена полная стоимость объекта
недвижимого имущества Египта. Таукиль (доверенность) является безотзывной
доверенностью, которая подтверждает, что право собственности перешло от
продавца к покупателю.
Подобная доверенность предоставляет право владения и распоряжения
недвижимостью.
Составление Таукиля производится в государственной нотариальной
конторе. Оспоримость Таукиля не исключается. Вопросы могут возникать в
связи со смертью продавца, если договор купли-продажи, удостоверенный
судом, отсутствует. Следует хранить все доверенности от предыдущих
владельцев в виде копий, либо их регистрационные номера.
Отсутствуют ограничения и в случае применения безотзывной
доверенности применительно к какой либо сфере правоотношений в таких
38
странах, как ФРГ, Соединенные Штаты, Великобритания, Малайзия,
Австралия.
И в Российской Федерации, как представляется, безотзывная
доверенность может получить распространение применительно к отношениям
лиц, не являющихся предпринимателями. Кроме того, принятие положений о
безотзывной доверенности производилось в частности с целью обеспечить
применение нормы, регулирующей безотзывную доверенность, к
корпоративным отношениям, в которых в качестве участников товариществ и
хозяйственных обществ могут выступать не только лица, обладающие статусом
субъектов предпринимательской деятельности.
К примеру, представляемым (доверителем) производится заключение
договора поручения с представителем (поверенным) на представление
интересов доверителя в суде по спору о выкупе земельного участка. Момент
оплаты стороны определяют датой, когда представитель подаст необходимый
пакет документов на госрегистрацию. В момент, когда представитель, после
совершения всех необходимых действий, обеспечил оформление необходимых
документов, и должен лишь выполнить технические действия, связанные с
подачей документов в регистрирующий орган, недобросовестным
представляемым производится отмена доверенности, и представляемый
производит самостоятельно подачу документы, заявляя, что отсутствуют
основания для того, чтобы оплатить вознаграждение представителю.
Представитель, разумеется, может требовать в суде, чтобы были возмещены
убытки в связи с фактически оказанными юридическими услугами, что,
потребует потратить время, силы и средства. Соответственно, безотзывность
доверенности будет выступать лишь в качестве гарантии того, что не будет
произведено прекращение полномочия представителя непосредственно перед
тем, как наступит момент оплаты .
В качестве новеллы выступает и пункт четвертый статьи 185 ГК РФ, в
соответствии с которой положения ГК РФ о доверенности подлежат
применению и тогда, когда полномочия представителя закреплены в договоре,
39
в т.ч. в договоре представителя и представляемого, представляемого и третьего
лица, или в решении собрания, если закон не устанавливает иного, и это не
противоречит существу отношений.
В ГК РФ не названы виды договоров, которые предусматривают
предусматривать полномочия представителя. Очевидно, подобным может быть
любой договор, а не только договоры, относящиеся к посредническим
(агентирование, поручение и др.). В этой связи, как представляется,
необходимо соответствующее разъяснение высшей судебной инстанции.
Единственным требованием к подобным договорам, которое содержится
в указанной статье, является требование к сторонам договора. В качестве
стороны в договоре должен выступать доверитель. Необходимо, чтобы договор
соответствовал требованиям, которые предъявляются к форме доверенности.
Видится необходимым в процессе формирования ЕИС нотариальных
доверенностей согласно ФЗ N 166-ФЗ от 02.10.2012 и эти данные включать в
состав сведений, содержащихся в данной информационной системе.
Может вызывать затруднения применение отдельных положений о
доверенности в отношении договоров, которые содержат полномочия
представителя, с учетом правовой сущности доверенности как сделки,
совершаемой безвозмездно и договора, который представляет собой
двустороннюю и многостороннюю сделку. К примеру, в соответствии с
пунктом третьим статьи 189 ГК РФ после прекращения доверенности лицо,
которому была выдана доверенность, либо правопреемники данного лица,
обязаны незамедлительно возвратить доверенность. Если полномочия
представителя предусмотрены договором, а представитель выступает в
качестве стороны договора, основания для того, чтобы возвращать экземпляр
договора, представитель иметь не будет. Исключением могли бы являться
договоры предпринимательского характера и безотзывные доверенности.
Представляется, что упоминаемые в пункте четвертом статьи 185 ГК РФ
договоры должны являться посредническими (агентирование, поручение).
40
Иные договоры могут иметь место только в отношении
предпринимательской сферы и безотзывных доверенностей.
С учетом того, что безотзывная доверенность может основываться на
договоре поручения, и принимая во внимание, что безотзывная доверенность в
всех случаях основывается на обязательстве и представляет собой исполнение
или способ обеспечения исполнения обязательства, следует обеспечить
соответствие положениям статьи 188.1 ГК РФ положения, регламентирующие
договор поручения. В соответствии со статьей 977 ГК РФ прекращение данного
договора происходит в связи с тем, что доверитель отменяет поручение;
происходит отказ поверенного; происходит смерть доверителя либо
поверенного, признание одного из них в качестве недееспособного,
ограниченно дееспособного либо безвестно отсутствующего.
Доверитель имеет право произвести отмену поручения, тогда как
поверенный может отказаться от поручения в любой момент. Соглашение об
отказе от подобного права является ничтожным.
Названная статья не предусматривает исключений из указанного правила.
Соответственно, представляемый (доверитель), которым выдана безотзывная
доверенность в соответствии с договором поручения, может обойти норму,
предусмотренную статьей 188.1 ГК РФ за счет применения положений,
закрепленных в пункте первом статьи 977 ГК РФ, предусматривающих право
доверителя на отказ от договора в любой момент и о ничтожности отказа от
указанного права. Когда договора поручения прекращается, автоматически
происходит прекращение действия и доверенности в качестве документа,
который выдан в соответствии с договором.
Для того чтобы разрешить противоречия, требуется внести в пункт
второй статьи 977 ГК РФ фразу «за исключением случаев, предусмотренных
законом», представив данный пункт следующим образом:
Доверитель имеет право произвести отмену поручения, а поверенный
произвести отказ от него в любое время, за исключением случаев,
предусмотренных законом.
41
Соглашение, предусматривающее отказ от данного права, является
ничтожным, кроме предусмотренных законом случаев.
1.4 Безотзывная доверенность как фидуциарная сделка
Одна из значимых проблем теоретического характера, связанных с
безотзывной доверенностью, состоит в определении правовой сущности
подобной доверенности. Для этого следует проанализировать понятие
доверенности, также изменившееся с 1 сентября 2013 года.
ФЗ от 07.05.2013 N 100-ФЗ внес изменения в нормы, устанавливающие
гражданско-правовой институт доверенностей, в т.ч. в понятие доверенности.
Согласно пункту первому ст. 185 ГК РФ доверенность есть производимое
в письменном виде уполномочие, которое одно лицо выдает другому или
другим, в целях представительства перед третьими лицами.
Понятие представительства, которое закреплено в пункте первом статьи
182 ГК РФ, при этом не изменилось.
Представительство предполагает совершение сделок от имени
представляемого, и в его интересах.
В соответствии с пунктом первым статьи 182 ГК РФ сделка, которая
совершена представителем от имени представляемого в связи с полномочиями,
основанными на доверенности, акте госоргана, органа, осуществляющего
местное самоуправление, либо на основе указания закона, приводит
непосредственно к созданию гражданских прав, обязанностей представляемого,
их изменению и прекращению.
В основе совершения сделки лежит полномочие, обусловленное рядом
юридических фактов, в т.ч. доверенностью, указанием закона.
В статье 153 ГК РФ, не претерпевшей изменений, в качестве сделок
рассматриваются осуществляемые физлицами и юрлицами действия,
ориентированные на то, чтобы установить гражданские права и обязанности,
изменить или прекратить их. Соответственно, действие представителя,
ориентированное на создание гражданских прав, обязанностей, их изменение