отчетливо осознает фактический характер и общественную опасность противо
правных деяний с наркотическими и психотропными веществами.
Под физическим лицом понимаются граждане России, иностранцы и лица
без гражданства1 .В практике Верховного Суда РФ в ряде последних
постановлений Пленума подчеркивается, что субъект преступления
обязательно физическое лицо.2
В статье 228.1 УК РФ отдельные пункты также предусматривают
специальный субъект - должностное лицо (ч. 4 пункт «б»), а в случае
совершения преступления против заведомо несовершеннолетнего это будет
лицо, достигшее 18 лет (ч. 4 пункт «в»). Следует иметь в виду, что уголовная
ответственность по данному пункту наступает лишь тогда, когда лицо
совершает деяния, в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего
возраста, заведомо об этом зная (например, сбывает наркотические средства
своим знакомым младшего возраста, школьникам, соседям). При этом в силу
статьи 20 УК РФ уголовная ответственность по пункту "в" части 4 статьи 228.1
УК РФ наступает, если лицо ко времени совершения им такого преступления
достигло шестнадцатилетнего возраста.3
Таким образом, преступления, предусмотренныест. ст. 228 и 228.1 УК
РФ, могут быть совершены только с прямым умыслом. Осознания виновным
того, что конкретное средство (вещество) включено в особый список, не
требуется, достаточно общего представления об отнесении средства к
наркотическим, а вещества - к психотропным. Об умысле на сбыт могут
свидетельствовать наличие соответствующей договоренности с потребителями,
приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ
1 Уголовное право России. Общая часть: учебник/ под ред. В.П. Ревина. М., 2014. С.66.
2О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,
психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 15.06.2006 №14 (ред. от 30.06.2015).[Электронный ресурс]. Доступ
из справочно-правовой системы Консультант Плюс.
3О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,
психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 15.06.2006 №14 (ред. от 30.06.2015).[Электронный ресурс]. Доступ
из справочно-правовой системы Консультант Плюс.
33
лицом, самим их не употребляющим, значительное количество, удобная для
сбыта расфасовка и т.д. Ответственность за сбыт наркотических средств,
психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ наступает
независимо от их размера.
Вопросов по определению физического лица как признака субъекта
преступления в следственно-судебной практике не возникают. В то же время идея
о закреплении института уголовной ответственности юридических лиц
неоднократно обсуждалась в теории уголовного права. В том числе это связано с
тем, что в уголовном законодательстве ряда зарубежных стран предусматривается
возможность привлечения к уголовной ответственности не только физических, но и
юридических лиц. Однако это положение не разделяется действующим российским
уголовным законодательством. Как отмечается в юридической литературе, «в
основе преступления юридического лица всегда должно быть управленческое
преступление физического лица-руководителя данной организации, нашедшее
свое продолжение в поведении самой организации в лице ее работников, в
результате чего причиняется реальный вред охраняемым уголовным законом
общественным отношениям либо создается реальная угроза причинения такого
вреда», что обращает внимание на специфические свойства лица, совершившего
преступление»1.
Совершение лицом преступления с использованием своего служебного
положения служит особо квалифицирующим признаком при незаконном
производстве, сбыте или пересылке наркотических средств, психотропных
веществ или их аналогов (п. «б» ч. 4 ст. 228 УК РФ), при этом «использование
своего служебного положения предполагает, что субъект преступления может
быть как должностным лицом, так и другим работником. Достаточно того, что
служебное положение позволяет этому лицу использовать его для выполнения
действий, образующихобъективную сторону преступления. К таким лицам
могут относиться врачи, медсестры, фармацевты, работники предприятий,
1Егорова Н. А. Уголовно-правовое воздействие в отношении юридических лиц (оценка
одного законопроекта). URL: http://www.crimpravo.ru/blog/1075.html.
34
производственная деятельность которых связана с наркотическими средствами
или психотропными веществами. В каждом случае необходимо устанавливать
круг и характер служебных прав и обязанностей такого лица, закрепленных в
законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях,
инструкциях и т. п., поскольку в отношении должностных лиц требуется
дополнительная квалификация действий виновных по ст. 285 УК».1
Подавляющее большинство сотрудников правоохранительных органов и
научных работников) отметили необходимость ужесточения санкций за
совершение преступлений с использованием служебного положения.* 2
Содержание субъективной стороны незаконного оборота наркотических
средств и психотропных веществ определяется, прежде всего,наличием вины и
цели, которые имеют первостепенное значение для квалификации
рассматриваемых преступлений.Субъективная сторона преступлений
характеризуется прямым умыслом.В соответствии со ст. 228.1 виновный
сознает, что а) незаконно производит, сбывает или пересылает наркотические
средства, психотропные вещества или их аналоги; б) незаконно сбывает или
пересылает растения (части растений), содержащие наркотические средства
или психотропные вещества, и желает этого. Руководствуясь ст. 228 УК РФ,
можно утверждать, что лицо осознает общественную опасность совершаемого
им действия по незаконному приобретению, хранению, перевозке,
изготовлению или переработке без цели сбыта наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, растений либо их частей, содержащих
наркотические средства, психотропные вещества, и желает совершить эти
действия.
Субъективная сторона преступлений также характеризуется отсутствием
цели сбыта указанных средств или веществ. Понятие "без цели сбыта" означает,
^Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ отв. ред. В. М. Лебедев. 12-е
изд., перераб. и доп. М. 2014. С. 186
2Ермаков, М.Г. Уголовно-правовая характеристиканезаконного оборотасильнодействующих и
ядовитых веществ:автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Ермаков Михаил Геннадьевич. -
Омск, 2014. - 20 с.
35
что виновный, приобретая или храня наркотические средства и психотропные
вещества, не имел намерения передать их в распоряжение другого лица.
Следует также обратить внимание на то, что производство и пересылка
предметов данного преступления также не увязываются законодателем с целью
их сбыта. Отсутствие указания на цель сбыта в составе преступлений, можно
расценивать как пробел уголовного закона. Верховный Суд РФ попытался
восполнить данный пробел, предложив рассматривать криминализированные в
это
йстатье действия в отношении соответствующих предметов в целях
последующего сбыта как приготовление к их незаконному сбыту. Собственно,
других вариантов для правильной квалификации закон не дает.Но нельзя не
принимать во внимание еще один важный момент. "Разумеется, - пишет Л.В.
Иногамова-Хегай, - и приобретение, и хранение, и перевозку, и изготовление
наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, совершенных в
целях сбыта, можно квалифицировать как приготовление к сбыту, однако
наказуемость таких действий, в соответствии с правилами о наказании
приготовления к преступлению, едва ли будет отражать степень их
общественной опасности. Безусловно, отсутствует и логика в криминализации
деяний: признание преступными менее опасных деяний и непризнание
таковыми значительно более опасных деяний".!В сложившейся ситуации, на
наш взгляд, правильный выход предложен А.И. Роликом, который предлагает
законодателю установить цель сбыта как криминообразующий признак в
соответствующих составах наркопреступлений.
Неправильное установление субъективной стороны порождает в судебной
практике ошибки двоякого рода:
а) либо квалификацию действий лица по ст. 228.1 УК при отсутствии
умысла на сбыт;
б) либо квалификацию продолжаемого преступления как совокупности
преступлений. 1
1 Уголовное право РФ. Особенная часть: Учебник для вузов / под ред. Л.В. Иногамовой-
Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. М., 2016. С. 227.
36
В первом случае правоприменитель не учитывает, что субъективная
сторона преступления, предусмотренногост. 228.1УК, характеризуется не
просто умышленной виной, а прямым умыслом, т.е. виновный должен не
только осознавать незаконный характер своих действий по отчуждению
наркотиков, но и желать их распространить (передать другим лицам,
реализовать иным способом). При этом следует помнить, что, когда виновный
по просьбе другого лица и за его деньги приобретает наркотическое средство,
он должен нести ответственность не за сбыт наркотиков, а (с учетом
направленности умысла) за пособничество в их приобретении.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ
Определением от 25 декабря 2012 г. уголовное дело в отношении Ч. прекратила
за отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренногост. 228.1 УК,
в том числе ввиду отсутствия вины.1 Ошибки второго рода проистекают из-за
неточностей при отграничении продолжаемого наркопреступления от
совокупности таковых как результат неучета направленности умысла
виновного. Между тем Верховный Суд РФ в
Постановлении от 15 июня 2006 г.
№ 14 достаточно четко разъяснил: "В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт
наркотических средств в крупном или особо крупном размере, совершило такие
действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него
указанных средств, не образующую крупный или особо крупный размер, все
содеянное им подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей
части ст. 228.1 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконный
оборот наркотических средств, в крупном или особо крупном
размере".Примером правильной квалификации такого рода продолжаемых
преступлений может служить дело В., у которой судом признано наличие
умысла на сбыт всей массы хранившихся у нее наркотических средств, из
которых она сбыла 0,241 г. героина, не образующего особо крупного размера. 1
1Колосовский В.В. Теоретические проблемы квалификации уголовно-правовых деяний:
Монография. М.: Статут, 2014. С. 197.
37
Ее действия квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств в
особо крупном размере.1 Приведем еще пример иного подхода Верховного Суда
РФ к оценке схожей по своей сути ситуации. Как было установлено судом, Щ.
для реализации умысла на сбыт наркотического средства изготовил масло
каннабиса (гашишное масло) массой в общей сложности 33,35 г. В два приема
Щ. сбыл соответственно 11,6 и 27,75 г указанного наркотического средства.
Действия Щ. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ
(по факту сбыта наркотических средств ) и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК
РФ (по факту сбыта наркотических средств) . Осужденный Щ. в надзорной
жалобе просил об отмене приговора, указывая, что у него имелся единый
умысел на сбыт всего имевшегося у него наркотического средства2.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила
жалобу осужденного без удовлетворения, а состоявшиеся судебные решения -
без изменения, поскольку обстоятельства, установленные судом первой
инстанции, свидетельствуют о том, что действия Щ. образуют совокупность
преступлений: он дважды сбывал наркотические средства в размерах,
являющихся особо крупными, т.е. каждый раз совершал самостоятельные
преступления, и ответственность согласност. 17 УК РФ наступает за каждое из
них. Приведенное судебное решение представляется нам не просто спорным
(как полагает Д.А. Гарбатович), а явно ошибочным..3Суд в данном случае,
во-первых, исключил принцип субъективного вменения, согласно которому в
вину вменяется только то, на что направлен умысел лица, и именно в тех
пределах, на которые он распространяется. У Щ. как раз достаточно четко
просматривается единый умысел на сбыт всей партии изготовленного им
наркотического средства, пусть даже и по частям. Во-вторых, не выдерживает
1О судебнойпрактике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,
психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: постановление Пленума
Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 (в ред. 30.06.2015 № 30)
[Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс»
2 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень
Верховного Суда РФ.
3Гарбатович Д.А. Проблемы квалификации множественности преступлений при сбыте
наркотических средств // Наркоконтроль. 2013. N 4. С. 39.
38
критики ссылка суда на ст. 17 УК: в ней действительно определяется понятие
совокупности преступлений, но не содержится ни малейших препятствий для
квалификации продолжаемого преступления как единичного, пусть даже и в
ситуации, когда в обоих эпизодах размер наркотика признавался особо
крупным.1 Допущенная судом ошибка, на наш взгляд, привела в конечном итоге
к нарушению принципа справедливости (ч. 2 ст. 6 УК РФ): осужденный понес
уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.
Значительную трудность может представлять установление наличия или
отсутствия цели сбыта при незаконных действиях с наркотическими
средствами или психотропными веществами, квалифицирующихся в
соответствии со ст. 228. Иногда правоохранительные органы либо
недооценивают совокупность собранных по делу доказательств, либо
усматривают цель сбыта лишь на основании одного факта обнаружения у лица
значительного количества наркотического средства или психотропного
вещества или одних показаний виновного лица, не подкрепленных какими-либо
доказательствами. В то же время количество изъятых у виновного
наркотических средств должно приниматься во внимание лишь в совокупности
с другими данными, свидетельствующими о цели сбыта. Неполное выяснение
этих обстоятельств может повлечь судебные ошибки.
В пункте 1 примечания к статье 228 УК РФ предусмотрен специальный вид
освобождения от уголовной ответственности, согласно которому лицо, лицо
совершившее предусмотренное настоящей статьей
преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные
вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или
психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства
или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или
пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных
средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением,
1 Ведищев Н.П. Ответственность по статье 228 Уголовного кодекса РФ: вопросы
правотворчества и правоприменения // Адвокат. 2014. N 8. С. 115.
39
хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их
совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем,
освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, растений либо их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные вещества, их изъятие при
задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению
и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их
частей.
Таким образом, в силу примечания 1 к статье 228 УК РФ Лицо,
совершившее предусмотренное настоящей статьей
преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные
вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или
психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства
или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или
пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных
средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением,
хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их
совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем,
освобождается от уголовной ответственности за данное преступлениепри
условии: добровольной сдачи лицом наркотических средств и его активных
действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений,
связанных с незаконным оборотом наркотических средств.
В правоприменительнойдеятельности встречаются случаи, когда лицо,
совершившеенаркопреступление, не имеет возможностивыдать
правоохранительным органамнаркотики, например, если оно являлось
пособником и непосредственно с наркотическими средствами дела не имело.
Учитывая это, ПленумВерховного Суда РФ
N 14 дал весьмаважное разъяснение
40
о том, что закон (статья 75 УК РФ) не исключает возможность освобождения от
уголовной ответственности за впервыесовершенное преступление,
предусмотренноечастью 1 ст. 228 УК РФ, лиц, которые хотя и не сдавали
наркотические средства или психотропные вещества, а также растения либо их
части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, ввиду
отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали
раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом
указанных средств, веществ (их аналогов), растений либо их частей,
изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого
преступным путем1.
Нельзя не согласиться с Н.П. Ведищевым, который считает, что
«....практика как бы исправляет недочеты и неточности, имеющиеся в
уголовном законодательстве. Однако предлагаемая замена ни в коей мере не
может компенсировать практически не работающую норму -
примечание к
статье 228 УК РФ. При буквальном толковании текста законаправоприменитель
попадает в затруднительное положение, что может серьезно повлиять на
правильность квалификации».* 2Таким образом, имеется двойственное
толкование данной нормы закона.
В научной литературе также было отмечено, что в данном случае
Верховный Суд РФ нарушил правила конкуренции - при конкуренции общей
нормы, которой в данном случае является часть 1 ст. 75, и специальной нормы
(п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ) должна применяться последняя3.
Считаем, что не всякую выдачу запрещенных к хранению предметов перед
производством обыска (выемки) следует считать добровольной. Для решения
вопроса о признании ее добровольной необходимо оценивать размеры жилища
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 2 июля 2014 года N 14
абз. 2 п. 19. URL: http://www.rg.ru/2009/07/08/zhil-kodeks-dok.html.
2Ведищев Н.П. Ответственность по статье 228 Уголовного кодекса РФ: вопросы
правотворчества и правоприменения // Адвокат. 2014. N 8. С.119.
3Колосовский В.В. Теоретические проблемы квалификации уголовно-правовых деяний:
Монография. М.: Статут. 2014. С. 176.
41
(помещения), возможность обнаружения и степень скрытости предметов при
отсутствии их добровольной выдачи. На практике имели место случаи, когда
сотрудники правоохранительных органов не могли обнаружить и произвести
выемку запрещенных законом наркотических средств, а лица после проведения
у них обыска сами выдавали сотрудникам правоохранительных органов
указанные предметы. Кроме того, в рассматриваемом нами случае у лиц,
причастных к незаконному обороту наркотических средств, в случае
добровольной выдачи названных предметов при указанных обстоятельствах
будут отсутствовать гарантии освобождения от уголовной ответственности,
что, на наш взгляд, послужит стимулом к активному или пассивному
противодействию этих лиц правоохранительным органам в борьбе с
незаконным оборотом наркотических средств.
В юридической литературе правильно отмечалось, что по
вышеизложенным причинам, осознавая свою незащищенность,
правонарушители, как правило, не идут на сотрудничество с органами
следствия и дознания1. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в своем
Постановлении N 14 и указал, что добровольная сдача означает выдачу лицом
средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого
лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.Однако на
практике это привело к третьему варианту, согласно которому выдача лицом
наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также
растений либо их частей, содержащих наркотические средства или
психотропные вещества, по предложению следователя, например перед
началом производства, в помещении выемки или обыска, не должна исключать
уголовную ответственность, но может быть рассмотрена судом как смягчающее
обстоятельство при назначении наказания (ст. ст. 61, 62 УК РФ)2. Такая
1 Ахмадуллин А. Сложности применения ст. 228 УК РФ // Законность. 2015. N 11. С. 27.
Постановление президиума Московского городского суда от 16 ноября 2012 г., дело N 44у-
518/12 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление президиума Московского областного
суда от 16 марта 2011 г. N 107 по делу N 44У-96/11 // СПС "КонсультантПлюс".
42