46
Стороны могут по взаимному соглашению изменить инструкции в любое
время. Также одна сторона вправе отказаться от исполнения определенных
условий, если такой отказ не причинит вреда другой стороне сделки
48
.
ГК предусматривает возмездный характер деятельности эскроу-агента (п.
1 ст. 926.2 ГК).
Однако данное правило является диспозитивным,и стороны могут обойти
его, прямо предусмотрев безвозмездный характер договора. Так, риелтор при
сопровождении сделки купли-продажи недвижимости может осуществить де-
понирование денежных средств покупателя на безвозмездной основе.
Если стороны прямо не предусмотрели безвозмездность договора эскроу
и не указали размер вознаграждения, то он будет определяться по правиламст.
424 ГК, то есть как цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взи-
мается за аналогичные услуги.
По общему правилу обязательство депонента и бенефициара по уплате
вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, если иное не предусмот-
рено договором (абз. 2 п. 1 ст. 926.2 ГК). В таком случае при невыплате возна-
граждения эскроу-агентвправе требовать выплаты как от депонента и бенефи-
циара совместно, так и от любого из них в отдельности. В последнем случае
выплатившая полный размер вознаграждения сторона получит регрессное тре-
бование к другой стороне на половину суммы вознаграждения (п. 2 ст. 325 ГК).
Для исключения неопределенности и возникновения транзакционных из-
держек, а также риска неожиданного завышения судом размера вознаграждения
целесообразно сразу предусматривать в договоре размер вознаграждения эс-
кроу-агента и порядок распределения расходов по выплате вознаграждения
между сторонами
49
.
В американской литературе отмечают, что одним из существенных тре-
бований для заключения договора эскроу является передача имущества эскроу-
48
Ковалёв Н. С. Причины использования эскроу-счетов и предпосылки их развития на территории Российской
Федерации // Проблемы современной науки и образования. 2016. № 15 (57). С. 83.
49
Токмаков М. Л. Некоторые проблемы правового статуса субъектов договора счета эскроу // Современное со-
стояние и тенденции развития законодательства. Сборник статей Международной научно-практической конфе-
ренции. 2016. С. 177.
47
агенту. Таким образом, в США договор эскроу является реальным, то есть при-
знается заключенным с момента передачи предмета договора. Норма же ст. 926
ГК сформулирована таким образом, что договор эскроу представляет собой
консенсуальный договор, заключение которого лишь наделяет стороны соот-
ветствующими правами и обязанностями.
Таким образом, заключенность договора эскроу никак не связана с пере-
дачей имущества эскроу-агенту.
Первым шагом при исполнении договора эскроу является передача депо-
нентом имущества эскроу-агенту, после чего обязательство депонента по пере-
даче бенефициару имущества считается исполненным.
Основная обязанность эскроу-агента состоит в том, что он должен при-
нять переданное ему депонентом имущество, обеспечить его сохранность в те-
чение определенного периода времени и при возникновении указанных в дого-
воре эскроу оснований передать это имущество бенефициару после наступле-
ния определенного договором условия
50
.
Ненадлежащее исполнение обязанности эскроу-агента по обеспечению
сохранности депонированного имущества при его утрате, недостаче или повре-
ждении влечет за собой ответственность.
Исключение составляют случаи, когда это произошло вследствие обстоя-
тельств непреодолимой силы, либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-
агент, принимая их на депонирование, не знали не должен был знать, либо в ре-
зультате умысла или грубой неосторожности депонента. Размер ответственно-
сти определяется по правилам ст. 15, 393, 902 ГК по аналогии с правилами о
хранении.
Режим имущества в эскроу характеризуется тем, что ни кредиторы эс-
кроу-агента, ни кредиторы сторон не могут обратить взыскание на имущество,
пока оно находится в режиме эскроу. Именно с целью избежать взыскания со
стороны кредиторов эскроу-агент обязан вести самостоятельный учет в отно-
50
Токмаков М. Л. Договор счета эскроу как способ обеспечения исполнения обязательств // Евразийский юри-
дический журнал. 2016. № 6 (97). С. 111.
48
шении депонированного имущества и такое имущество должно находиться на
отдельном балансе.
Если на депонирование передаются безналичные денежные средства или
бездокументарные ценные бумаги, то эскроу-агент должен обособить их на от-
дельных счетах — расчетных, лицевых, счетах депо или на иных подобных сче-
тах — и вправе использовать их исключительно для исполнения обязательств
по договору эскроу. Эскроу-агент не вправе распоряжаться указанным имуще-
ством, а в отношении переданных на депонирование бездокументарных ценных
бумаг — осуществлять права по этим ценным бумагам, если иное не преду-
смотрено договором.
Эскроу носит выраженный характер условного обязательства. Депониро-
вание у агента осуществляется с целью передачи права на имущество только
после выполнения известного условия —при исполнении стороной определен-
ных обязательств перед другой стороной или наступлении определенного со-
бытия.
До момента наступления условия депонент сохраняет право собственно-
сти на переданное в эскроу имущество, а после право собственности на депо-
нированные вещи переходит к бенефициару
51
.
Таким образом, право собственности автоматически переходит при
наступлении установленного условия.
Проверка эскроу-агентом оснований для передачи имущества бенефициа-
ру происходит в двух режимах: проверка предъявленных бенефициаром доку-
ментов по внешним признакам(п. 1 ст. 926.3 ГК) либо дополнительная проверка
наличия самого основания для передачи имущества бенефициару (например,
самостоятельное получение эскроу-агентом выписки из ЕГРН).
В договоре эскроу или дополнительных инструкциях к нему следует мак-
симально точно установить порядок проверки оснований для передачи имуще-
ства бенефициару — необходимый перечень документов для предоставления
51
Адельшин Р. Н. Особенности правовой квалификации сделок эскроу в современном российском праве // Бан-
ковское право. 2016. № 3. С. 16.
49
и/или совершение эскроу-агентом определенных действий по проверке наступ-
ления условия.
Например, запрос в регистрирующий орган или держателю реестра цен-
ных бумаг.
В США ненадлежащая проверка эскроу-агентом наступления предусмот-
ренного условия может стать основанием для возмещения убытков стороны за
счет эскроу-агента. Например, в деле Allenv. AllenTitleCo. (1967) с эскроу-
агента взыскали убытки за передачу правового титула покупателю до соверше-
ния последним оплаты по сделке.
Полагаем, что в российском праве с учетом широкого нормативного под-
хода к возмещению убытков (ст. 15 ГК) эскроу-агента также могут привлечь к
такой ответственности. Например, если денежные средства по договору купли-
продажи недвижимости были переданы продавцу до регистрации права соб-
ственности за покупателем и у последнего отсутствует возможность получить
как недвижимость (ее приобрел добросовестный покупатель), так и денежные
средства (продавец впал в банкротство).
Проведенное исследование позволило выявить проблемы правового регу-
лирования заключения и исполнения договора номинального счета и договора
эскроу:
не установлены требования к лицензированию или страхованию дея-
тельности эскроу-агентов. Единственным ограничением до недавнего времени
было требование о наличии у эскроу-агента статуса банка, необходимого для
участия в договоре счета эскроу. В договорах эскроу такие ограничения в от-
ношении статуса эскроу-агента отсутствуют;
договор эскроу подлежит нотариальному удостоверению, за исключе-
нием случаев депонирования безналичных денежных средств и (или) бездоку-
ментарных ценных бумаг. Однако, логичнее было бы связать необходимость
нотариального удостоверения договора эскроу с основным договором, для ко-
торого нотариальная форма обязательна;
50
ГК РФ предусматривает возмездный характер деятельности эскроу-
агента (п. 1 ст. 926.2 ГК).Однако данное правило является диспозитивным, и
стороны могут обойти его, прямо предусмотрев безвозмездный характер дого-
вора;
обязательство депонента и бенефициара по уплате вознаграждения эс-
кроу-агенту является солидарным, если иное не предусмотрено договором (абз.
2 п. 1 ст. 926.2 ГК). Для исключения неопределенности и возникновения тран-
закционных издержек, а также риска неожиданного завышения судом размера
вознаграждения целесообразно сразу предусматривать в договоре размер воз-
награждения эскроу-агента и порядок распределения расходов по выплате воз-
награждения между сторонами.
2.3. Изменение и расторжение договора номинального счета
и договора эскроу
Согласно 860.6 ГК РФ договор номинального счета с участием бенефици-
ара может быть изменен или расторгнут только с согласия бенефициара, если
законом или договором номинального счета не предусмотрено иное. В случае
поступления в банк заявления владельца счета о расторжении договора номи-
нального счета банк обязан незамедлительно проинформировать об этом бене-
фициара, если это предусмотрено договором номинального счета. При растор-
жении договора номинального счета остаток денежных средств перечисляется
на другой номинальный счет владельца или выдается бенефициару либо, если
иное не предусмотрено законом или договором номинального счета либо не
вытекает из существа отношений, по указанию бенефициара перечисляется на
другой счет
52
.
Согласно положениям ГК РФ юридические лица и граждане свободны в
установлении своих права и обязанностей в договоре, они могут определять
любые, не противоречащие законодательству, условия договора. Являясь раз-
52
Михайлов С. В., Пономареве Н. Б. К вопросу о правовом регулировании эскроу в России // Юристъ - Право-
веды. 2018. № 3 (86). С. 20.
51
новидностью обязательства, договор номинального счета подчиняется общим
правилам об обязательствах, включая их изменения. При этом в ст.310 ГК РФ
установлен запрет на одностороннее изменение условий обязательства. Соглас-
но принципу свободы договора, стороны вправе определять условия договора
по своему усмотрению.
Под условиями договора следует понимать способ фиксирования прав и
обязанностей участников возникшего правоотношения. Договор является осно-
ванием возникновения правоотношений, поэтому его условия имеют особое
значение, они охватывают и фиксируют взаимные права и обязанности участ-
ников, в том числе и иные моменты, которые содержатся в виде отдельных
пунктов в договоре. Соответственно, в этих пунктах происходит детализация и
закрепление тех позиций, по поводу которых стороны пришли к соглашению.
Например, договор номинального счета, кроме прав и обязанностей
участников, может содержать условия о том:
какие обстоятельства реальной жизни следует признавать форс-
мажорными;
какой юрисдикции будет подчиняться возможный между сторонами
спор;
какие сведения, полученные сторонами в связи с исполнением дого-
вора, могут составлять банковскую тайну;
какой следует применять порядок хранения остатка денежных
средств;
иные условия
53
.
В ходе осуществления экономической деятельности зачастую возникает
необходимость изменения и расторжения заключенных договоров. В связи с
этим в период действия договора стороны имеют право, придя к обоюдному со-
глашению, изменить и расторгнуть его, соблюдая условия, предусмотренные в
действующем законодательстве.
53
Сафин А. Ж. Сравнительная характеристика договора эскроу и иных гражданско-правовых конструкций //
Отечественная юриспруденция. 2017. № 9 (23). С 27.
52
По общему правилу п.1 ст. 860.60 ГК РФ форма соглашения об измене-
нии или расторжения договора номинального счета должна следовать форме
данного договора. Согласно этому правилу изменение или расторжение дого-
вора номинального счета с участием бенефициара возможно только с согласия
бенефициара Согласно ст.859 ГК РФ договор банковского счета может быть
расторгнут по заявлению клиента в любое время.
В настоящее время банк вправе расторгать договор в одностороннем,
внесудебном порядке, если в течение двух лет отсутствуют денежные средства
на счете клиента, и нет операций по этому счету. Банк может отказаться испол-
нять договор, уведомив об этом клиента в письменной форме не позднее, чем за
два месяца до закрытия счета, если иное не предусмотрено в самом договоре
банковского счета.
Правило, которое предусмотрено в п.1 860.60 ГК РФ, носит диспозитив-
ный характер. Иной порядок изменения и расторжения договора номинального
счета может следовать из законов или иных нормативных правовых актов. До-
говор также может устанавливать, что соглашение сторон относительно изме-
нения или расторжения договора может иметь другой порядок, чем сам дого-
вор.
В случае расторжения договора номинального счета владелец счета обя-
зан в соответствии с п.2 860.60 ГК РФ передать в банк соответствующее заяв-
ление в письменной форме. Отсутствие такого заявления создает презумпцию,
что договор продолжает применяться или действовать. Нормы комментируемо-
го пункта не содержат требований к форме такого заявления. Банк не обязан
информировать бенефициара о расторжении договора номинального счета.
Однако официальное уведомление для соблюдения процедуры может
быть предусмотрено. Его необходимо оформлять в договоре номинального сче-
та, так как этот документ будет являться подтверждением соблюдения установ-
53
ленного порядка. В этом случае банк обязан немедленно отправить уведомле-
ние бенефициару о расторжении договора
54
.
Согласно п.3 860.60 ГК РФ при расторжении договора номинального сче-
та остаток денежных средств: перечисляется на другой номинальный счет вла-
дельца; выдается бенефициару; по указанию бенефициара перечисляется на
другой счет.
Иной порядок хранения или перевода соответствующего остатка денеж-
ных средств может: устанавливаться в законе; определяться в договоре номи-
нального счета; вытекать из существа отношений между участниками экономи-
ческой деятельности
55
.
Согласно ст. 860.10 ГК РФ если иное не предусмотрено договором эс-
кроу, закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока дей-
ствия или прекращения по иным основаниям договора эскроу. Если иное не
предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, при расторжении дого-
вора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется или выдается депо-
ненту либо при возникновении оснований для передачи денежных средств бе-
нефициару перечисляется или выдается бенефициару.
ГК предусматривает ряд специальных оснований для прекращения дого-
вора эскроу. К ним относятся: смерть эскроу-агента, признание его недееспо-
собным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; прекраще-
ние полномочий нотариуса,являющегося эскроу-агентом; ликвидация эскроу-
агента, являющегося юридическим лицом; истечение срока договора эскроу.
Договор также прекращается в случае направления депонентом и бене-
фициаром в адрес эскроу-агента уведомления об отказеот договора эскроу. Та-
кое уведомление должно быть совместным,то есть выражать волеизъявление
как депонента, так и бенефициара,должно быть составлено по общему правилу
в письменной форме.
54
Позарез Ю. С. Основания прекращения договора условного депонирования (эскроу) // Вестник Омского уни-
верситета. Серия: Право. 2018. № 2 (55). С. 80.
55
Бердегулова Л. А., Тувалбаева Р. И. Условное депонирование (эскроу) как новый способ обеспечения испол-
нения обязательств // Е-Sio. 2018. № 3 (18). С. 26.
54
Указанный пункт предусматривает диспозитивную допустимостьдогово-
ренностей об иных способах уведомления. Представляется,что под иными спо-
собами законодатель подразумевал иные способы направления уведомления, но
никак не допустимость одностороннего уведомления о прекращении договора
эскроу, посколькуэто не соотносится с идеей о безотзывности эскроу.
По общему правилу при прекращении договора эскроу депонированное
имущество подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для
передачи этого имущества бенефициару — передается бенефициару.
Нормы об эскроу не раскрывают вопрос дальнейшей судьбы выплаченно-
го или не выплаченного эскроу-агенту вознагражденияпри прекращении дого-
вора.
Учитывая, что фактические затраты эскроу-агента, компенсируемые воз-
награждением, сводятся к хранению и учету депонированного имущества,
можно использовать по аналогии законанормы о вознаграждении по договору
хранения.Используя такую аналогию, вопрос выплаты вознагражденияэскроу-
агенту при прекращении договора эскроу (за исключениемслучаев истечения
срока договора и прекращения по соглашениюсторон) можно решить следую-
щим образом. Если эскроу досрочнопрекращается по обстоятельствам, за кото-
рые эскроу-агент не отвечает, он имеет право на соразмерную часть вознаграж-
дения.
К таким ситуациям можно отнести те, которые связаны с личностьюэс-
кроу-агента как физического лица: признание его недееспособным, ограничен-
но дееспособным или безвестно отсутствующим.
Если же эскроу прекращается досрочно по обстоятельствам,за которые
эскроу-агент отвечает, он не вправе требовать вознаграждения за хранение, а
полученные в счет вознаграждения суммы должен вернуть сторонам.
Помимо изменений в ГК, законодатель также внес поправкив смежные
законодательные акты в части регулирования эскроу.
55
В частности, в Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполни-
тельном производстве»
56
(далее — Закон об исполнительномпроизводстве) и
Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкрот-
стве)»
57
. Эти поправки также вступилив силу с 1 июня 2018 г. и призваны уси-
лить обеспечительныйэффект эскроу для сторон, прежде всего для бенефициа-
ра.
Согласно п. 1 ст. 926.7 ГК и нормам Закона об исполнительном производ-
стве, в отношении депонированного имущества не допускается:
— принятие обеспечительных мер по долгам эскроу-агенталибо депонен-
та;
— обращение взыскания;
— арест.
Обратить взыскание можно только на права (требования) депонента и бе-
нефициара. Кредиторы бенефициара смогут обратить взыскание на его право
(требование) о передаче эскроу-агентом имущества.
Кредиторы же депонента смогут обратить взыскание на его пра-
во(требование) к бенефициару или эскроу-агенту только в том случае,если до-
говор прекращен или нарушен. Например, если эскроу-агентбезосновательно
передал имущество бенефициару
58
.
Необходимо учитывать, что защита депонированного имущества дей-
ствует только в том случае, если договор эскроу не отвечает признакам мнимо-
сти (ст. 170 ГК) или злоупотребления правом, в том числе для целей причине-
ния вреда кредиторам (ст. 10,168 ГК). В противном случае такой договор ни-
чтожен и, соответственно, не порождает правовых последствий, в связи с чем
нормап. 1 ст. 926.7 ГК не будет защищать депонированное имущество.
56
Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «Об исполнительном производстве» // Собра-
ние законодательства РФ. 08.10.2007. №41. ст. 4849.
57
Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм.
и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Собрание законодательства РФ. 28.10.2002. №43. ст. 4190.
58
Виноградова Д. М., Желонкин С. С. Договор счета эскроу: современные тенденции // В книге: Национальная
концепция качества: государственная и общественная защита прав потребителей сборник тезисов докладов
международной научно-практической конференции.Санкт-Петербургский государственный экономический
университет. 2018. С. 80.