32
вой репутации, что, несомненно, приведёт к краху всей системы. Поэтому в
процесс передачи деловой репутации в обязательном порядке включаются,
помимо передачи прав на средства индивидуализации также и передача
информации о способах и средствах организации предпринимательской де-
ятельности.
Здесь, можно сделать важный вывод о том, что целью любого согла-
шения о франчайзинге является приобретение возможности использовать
деловую репутацию правообладателя (франчайзора) пользователем (фран-
чайзи).
Для того чтобы передать право пользования деловой репутацией в
объеме, определяемом рамками договора и не навредить ей, по фран-
чайзинговому соглашению передаются, как права на средства индивидуа-
лизации и патентные права, за которыми следует деловая репутация, так же
и информация о способах и средствах организации предпринимательской
деятельности (ноу-хау, определённые стандарты обслуживания), которая
служит сохранению деловой репутации.
Поэтому, на наш взгляд, франчайзинговыми следует называть такие
отношения, в результате которых у одной стороны (франчайзи) появляется
возможность использования для организации собственной предпринима-
тельской деятельности, деловой репутации другой стороны (франчайзера)
1
.
Как всякие экономические отношения, франчайзинг подлежит право-
вому регулированию.
В современном мире авторы выделяют несколько географических ре-
гионов, в которых существует отдельное законодательство, принятое спе-
циально для регулирования франчайзинга. По мнению С. Сосны и Е. Васи-
1
Белецкая Ю.А. Коммерческая концессия: налоговый учет у сторон договора
//"Налог на прибыль: учет доходов и расходов", 2017, № 11. С.22.
33
льевой
1
, возможно выделение трех основных образцов такого законода-
тельства: американское (США), европейское (стран ЕЭС) и российское
2
.
Первый регион мира – Соединенные Штаты Америки и Канада –
крупнейший по массе материальных и человеческих ресурсов, вовлеченных
в отношения франчайзинга Существующее законодательное регулирование
в данном регионе имеет фрагментарный характер, ограничено отраслевыми
или территориальными рамками
3
. На федеральном уровне, например, дей-
ствуют два отраслевых закона о франчайзинге. Первый – закон 1956 г. об
автомобильном дилерском франчайзинге (Automobile Dealer Franchise Act
of 1956) имеет также второе наименование – Fedeial Automobile Dealer Day
– in – Court Act
4
. Закон регулирует отношения автомобильных корпораций
и дилеров – розничных торговцев автомобилями.
Второй отраслевой федеральный франчайзинговый законодательный
акт – закон 1978 г. «О нефтесбытовой рыночной практике» (Petroleum Mar-
keting Practices Act of 1978) – регулирует производственно-коммерческую
деятельность мощнейшей сферы американского франчайзингового транс-
портного сервиса – сотен тысяч заправочных станций, снабжаемых круп-
нейшими нефтяными корпорациями – франчайзерами («Экссон», «Шелл»,
«Мобил», «Тексако» и др )
5
Оба федеральных закона были призваны урав-
новесить возможности франчайзи с возможностями франчайзера на двух
критических, с точки зрения американского законодателя, этапах их отно-
шений в преддоговорный период, когда франчайзер сообщает потенциаль-
ному франчайзи информацию о своем франчайзинговом бизнесе и его со-
1
Указ соч. С. 67 - 82
2
Специальные законодательные или регламентирующие акты о франчайзинге при-
няты также в Японии, КНР, Австралии и некоторых других странах
3
Hadfield G К Problematic relations franchising and the law of incomplete contracts /
Stanford law review Stanford (California), 1990, № 4, P. 936-937
4
USA Laws 15 US Code of Federal regulations Sections 1221-1225 Washington, 1956
5
USA Laws 15 US Code of Federal regulations Sections 2801-2806, 1978
34
стоянии, и при досрочном прекращении франчайзером франчайзингового
соглашения
Говоря об общей роли законодательного регулирования франчайзинга
в США, ряд американских исследователей утверждают, что законодатель-
ство (как федеральное, так и в штатах) оказывает минимальное воздействие
на такое регулирование. Ядром «правовой структуры» франчайзинга, по их
мнению, по-прежнему остается договор (соглашение), причем даже в тех
его положениях, которые в наибольшей степени регулируются и контроли-
руются законом
1
. Иными словами, условия франчайзингового соглашения в
основном определяются волей сторон, исходя из общих положений дого-
ворного права.
Кодифицированное законодательство стран континентальной право-
вой семьи в этом отношении заметно отличается. Оно четко формулирует
разные виды гражданских договоров, их предмет и обязательные условия.
Такого подхода придерживается, и глава 54 ГК РФ, регулирующая фран-
чайзинговые отношения.
Второй регион мира, в котором действует отдельное, специальное за-
конодательство о франчайзинге, – Западная Европа, точнее, группа евро-
пейских государств, образующих Европейское экономическое сообщество
(ЕЭС), ныне именуемое также Европейским союзом (ЕС). В него входят 15
наиболее экономически развитых стран Западной Европы, в том числе
крупнейшие из них – ФРГ, Великобритания, Франция, Италия.
Своеобразие законодательного регулирования франчайзинга в ЕЭС
состоит в том, что оно осуществляется не национальным законодатель-
ством каждой из стран ЕЭС, которого ни в одной из них попросту не суще-
ствует, а единым для ЕЭС «наднациональным» законодательным актом о
франчайзинге – Регламентом № 4087/88 Европейской комиссии (ЕК) ЕЭС
1
Hadfleld G К. Указ. соч., С. 939
35
от 30 11 88 г.
1
До этой даты в Европе вообще не существовало никаких от-
дельных, специальных правовых актов о франчайзинге, если не считать
Решения суда ЕЭС 1986 г по одному из дел о франчайзинге, послужившего
концептуальной основой Регламента № 4087/88. Собственных, националь-
ных законодательных актов о франчайзинге не существует ни в одном из
прочих государств Западной Европы.
Решения Европейской комиссии, принимаемые в отношении фран-
чайзинговых соглашений, обязательны для государственной администра-
ции, судов и субъектов франчайзинга всех стран ЕЭС. Но они распростра-
няются не на все франчайзинговые соглашения, а только на действующие в
рамках общего рынка ЕЭС, иными словами, на соглашения, стороны кото-
рых зарегистрированы или действуют в разных странах ЕЭС Соглашение
между франчайзером и франчайзи, действующими внутри одной страны, не
подпадает под действие Регламента № 4087/88. Если соглашение заключе-
но между сторонами, одна из которых находится в какой-либо из стран
ЕЭС, а другая – за пределами ЕЭС, то такое соглашение в зависимости от
условий соглашения тоже может подпадать под действие Регламента №
4087/88. С учетом этих оговорок Регламент по сути является актом прямого
действия в странах ЕЭС. Вместе с тем он остается первым международно-
правовым законодательным документом о франчайзинге вообще.
Принятие Регламента № 4087/88 Европейской комиссией вовсе не
имело в виду урегулирование, прежде всего франчайзинговых отношений
как таковых и установление законодательных основ франчайзингового со-
глашения в системе гражданско-договорного права, как это предусмотрено,
например, главой 54 Гражданского кодекса РФ». Тем не менее Регламент
№ 4087/88, на наш взгляд, объективно играет более заметную роль в разви-
тии франчайзинга, чем аналогичное законодательство США, где более дав-
1
European Community Law after 1992 A practical guide for lawyers outside the Com-
mon Market Kluwer Deventer, 1993 P 493-550 4 European Community Law after 1992 A prac-
tical guide for lawyers outside the Common Market Deventer, 1993 P 15-16
36
нюю и, главное, самостоятельную роль в регулировании франчайзинга вы-
полняет судебная практика.
Антимонопольная статья 81(1) Римского договора о создании ЕЭС
запрещает как несовместимые с правилами общего рынка ЕЭС любые до-
говоры и соглашения между предприятиями либо решения, принимаемые
объединениями предприятий, равно как и согласованные практические
действия, которые могут воздействовать на торговлю между государства-
ми-членами ЕЭС таким образом, что имеют своим результатом предотвра-
щение, ограничение или создание помех свободе конкуренции внутри об-
щего рынка ЕЭС. Соглашения, решения или практика, имеющие своим ре-
зультатом перечисленные действия, автоматически считаются ничтожны-
ми.
Франчайзинг, как и другие виды исключительных (эксклюзивных)
договоров, допускающих согласованные ограничения свободы рыночных
действий сторон, равно как и определенные антиконкурентные действия в
отношении третьих лиц, в принципе подпадает под запретительные поло-
жения статьи 81(1).
Вместе с тем в статье 81 еще в одном пункте (3) говорится, что из
этих запретительных положений могут допускаться исключения (изъятия).
Чтобы подпасть под эти изъятия и считаться законными, соглашения (или
категории соглашений) между предприятиями, решения (или категории
решений), принимаемые объединениями предприятий, а также согласован-
ные практические действия (или категории таких согласованных действий)
должны отвечать ряду условий; во-первых, вносить вклад в улучшение
производства или распределение товаров, либо в ускорение технического
или экономического прогресса, обеспечивая в то же время потребителям
справедливую долю конечных выгод, и во-вторых, не налагать на предпри-
ятия таких согласованных ограничений, которые не обязательны для до-
стижения указанных целей, а также не предоставлять предприятиям воз-
37
можности для устранения конкуренции в отношении существенной части
соответствующей продукции.
По самой своей природе соглашение о франчайзинге лучше, чем дру-
гие виды эксклюзивных предпринимательских договоров, соответствует
требованиям п. 3 ст. 81. Лицензии на изобретения, а также на ноу-хау,
предоставляемые франчайзером, позволяют приобщить к техническому
прогрессу и наиболее передовым и современным маркетинговым техноло-
гиям массу мелких и мельчайших предпринимателей, которые сами по се-
бе, без льготного комплексного франчайзинга, никогда не смогли бы войти
в мир эффективного бизнеса.
К общим условиям ст. 81 (3) Римского договора Регламент № 4087/88
добавляет ряд собственных, более конкретных требований к франчайзингу,
без удовлетворения которых франчайзинговое соглашение не может быть
изъято из сферы действия антимонопольных положений ст. 81 (1), а его
участники – претендовать на преимущества бесконкурентной деятельности.
Субфранчайзинговые соглашения, отвечающие условиям ст. 81 (3) и
Регламента 4087/88, также подлежат изъятию из антимонопольного зако-
нодательства.
В отличие от других, более традиционных видов предприниматель-
ских договоров, изъятых Еврокомиссией из антимонопольных положений
ст. 81, франчайзинг не имел в Европе ни законодательной базы, ни накопил
значительного опыта судебной практики, не был, наконец, достаточно из-
вестен в правовой теории и предпринимательском сообществе.
Регламент № 4087/88, вступил в действие 01.01.1989 г. и оставался в
силе до 31.12.1999 г. Новый Регламент № 2790/1999 Европейская комиссия
приняла 22.12.1999 г. Существенных изменений, касающихся регулирова-
нии франчайзинговых отношений, он не внес. Новый документ будет дей-
ствовать до 31.05.2010 г. Он по-прежнему считается основополагающим
международно-правовым актом европейского франчайзинга.
38
Помимо Регламента № 4087/88 в Западной Европе больше не суще-
ствует никаких иных законодательных актов о франчайзинге – ни нацио-
нальных, ни международно-правовых. Единственным исключением являет-
ся Франция, где 31.12.1989 г. был принят закон, требующий «предпродаж-
ного раскрытия информации». Как видно из самого его наименования, за-
кон по своему назначению и содержанию напоминает постановление ряда
аналогичных актов в штатах США, предусматривающих обязанность лица,
предлагающего другому лицу возможности делового сотрудничества (в
форме, например, лицензии на право пользования торговой маркой, патента
на изобретение либо иных средств индивидуализации), предварительно со-
общить этому второму лицу полную и достоверную информацию о своем
предпринимательском статусе и рыночной репутации. Пределы регулиро-
вания, нормативных актов такого характера, на наш взгляд находятся за
рамками гражданского права, и несут в себе функцию защиты слабой сто-
роны в возникающих правоотношениях.
Третий регион мира – Российская Федерация, в которой принято спе-
циальное, отдельное законодательство о франчайзинге, и некоторые другие
независимые постсоветские государства, формирующие свое гражданское
законодательство по образцу российского (Белоруссия, Украина, Казах-
стан, Киргизия и др.).
Подведя итог приведённого выше краткого обзора можно сказать, что
из более чем 80 государств мира, развивающих франчайзинг, едва ли три
десятка имеют специальное законодательство о нем. Причем из этой по-
следней цифры 15 стран приходится на ЕЭС, пользующихся единым, об-
щим для них всех Регламентом № 4087/88, который к тому же регулирует
только те франчайзинговые соглашения, которые действуют на общем
рынке ЕЭС, и не регулирует прямо «внутренний» франчайзинг в каждой из
стран ЕЭС. Напомним, что и в США специальным законодательством о
39
франчайзинге регулируется всего лишь треть франчайзинговых соглаше-
ний.
Как выражаются С. Сосна и Е. Васильева, в своей монографии, воз-
никает вполне оправданный вопрос о необходимости специального право-
вого регулирования отношений франчайзинга
1
.
Затруднения с принятием законодательства для регулирования фран-
чайзинга, нередко пытаются объяснить спецификой, усложненным харак-
тером франчайзинговых отношений, расплывчатостью их границ. В одном
из американских исследований, например, говорится, что франчайзинговые
отношения настолько многообразны и разноречивы, что очень сложно во-
плотить их в точных законодательных формулах и определениях
2
В европейской правовой теории, безусловно признающей закон как
главный источник права, тоже иногда отмечается, что крайне трудно выра-
ботать законодательное определение франчайзинга как в силу широчайшей
гаммы форм, в которых он реализуется, так и в силу характерных особен-
ностей, которые он приобретает в каждой отдельной стране
3
Наконец, существует точка зрения, прямо связывающая достоинства
франчайзинга с отсутствием широкой законодательной базы его регулиро-
вания. В известном докладе Комитета по малому бизнесу Конгресса США
прямо утверждается, что до определенной степени нечеткий подход к
определению франчайзинговых отношений сообщает франчайзингу то са-
мое качество динамизма, которое облегчает его применение в условиях
непрерывно растущего ассортимента продукции и услуг. В результате сама
концепция франчайзинга развивается с каждым новым случаем его приме-
нения, а также в многочисленных интерпретациях и решениях, ежегодно
1
С.А. Сосна Е.Н. Васильева. Указ соч. С. 127 - 152
2
Hadfleld G К Указ соч. C. 131
3
Baldi R. Указ соч. C 131
40
вводимых в действие со стороны распорядительных учреждений, феде-
ральных судов и судов штатов
1
.
Неоднозначно оценивается необходимость законодательного ре-
гулирования франчайзинга и в Европе. Так, один из авторов в одной части
своего исследования говорит, что отсутствие отдельного, специального за-
конодательства о франчайзинге служит едва ли не основным источником
возникающей вокруг него путаницы.
Здесь можно понять, что автор расценивает как недостаток отсут-
ствие законодательства, но несколькими страницами ниже утверждает, что
наиболее успешный период развития франчайзинга в ЕЭС приходится на
период до принятия Регламента № 4087/88 и, возможно, как считает он,
именно из-за полного отсутствия в то время всякого регулирования и выте-
кающей из такого отсутствия гибкости всей системы франчайзинга
2
Нельзя отрицать, что успешное развитие франчайзинга вполне воз-
можно и в отсутствие отдельного и доброкачественного законодательства о
нем. Предлагаем опять обратить внимание на, несомненно, верное мнение
С. Сосны и Е. Васильевой, о том, что прежде всего важны конкретные пра-
вовые условия каждой страны.
Известно, что за рубежом (исключая страны СНГ и постсоветского
пространства) франчайзинг родился не на пустом месте. До его появления в
западном мире сложилось чрезвычайно богатое и развитое договорное пра-
во с его универсальными принципами, вековыми традициями и торговыми
обычаями, с мощной судебной практикой, с изощренными методами анало-
гий, допущений и привязок. Эти и другие правовые механизмы позволяют
достаточно успешно регулировать франчайзинговые отношения и без спе-
циального законодательства.
1
Franchising in the US economy P/ 5
2
Garnet Pol. FJ Franchise agreements withm the European community London, 1997,
№ 4. P. 9, 17-18
41
1.2. История становления франчайзинга и его правового
регулирования в России
Если критически сравнить предпосылки возникновения франчайзин-
говых отношений в России и за рубежом, то можно наткнуться на ряд ин-
тересных фактов, подтверждающих наличие предпосылок зарождения
франчайзинга на Руси в средние века, как и в западных странах.
В первом параграфе мы приводили тезис о том, что предпосылками
развития франчайзинга за рубежом явилась система отношений, в которых
правитель предоставлял баронам особую привилегию (преимущество), ко-
торая выражалась, либо в праве собирать налоги на определенных террито-
риях в обмен на различные услуги, либо в предоставлении свободным лю-
дям, гражданам городов, разрешения продавать свои товары на территории
города: на рынках и ярмарках. Обозначение этих отношений «franchising»
(«franchises»), дословно переводимом, как исключительное право (привиле-
гия), впоследствии было перенесено на отношения франчайзинга в их со-
временном представлении.
В дореволюционной России, существовало понятие «откуп», также
обозначавшее исключительное право (разрешение, привилегию), предо-
ставлявшееся государством за определенную плату частным лицам (откуп-
щикам), на сбор каких-либо налогов, продажу определенных видов товаров
(соль, вино и др.)
1
.
Иначе говоря, под откупом понималась система отношений между
государством и частными лицами, в рамках которых последние получали
право (разрешение, привилегию) торговать каким-либо товаром, либо взи-
мать налоги на определённой территории, «откупив» это право у царя – за-
платив откуп в казну.
1
Большой юридический словарь 3-е изд., доп.и перераб. М.: Инфра-М. 2010.