52
На наш взгляд все факты смешения франчайзинга и коммерческой
концессии возникли на почве неправильного понимания сути франчайзин-
га, как правоотношения, а источники такого недопонимания, возникли
именно из-за того, что изначально разработчики части второй ГК РФ из-
брали подобную позицию.
В своем комментарии к главе 54 ГК РФ, Г.Е. Авилов, прямо указал на
то, что термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был из-
бран как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising». Кроме
того, со слов Г.Е. Авилова ясно, что он понимает франчайзинг, как право-
отношение, в котором один предприниматель, за вознаграждение, предо-
ставляет другому предпринимателю право использовать свои средства ин-
дивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, то-
варный знак или знак обслуживания), передает ему охраняемую коммерче-
скую информацию (ноу-хау) и оказывает постоянное консультационное со-
действие в организации бизнеса. Именно соединение указанных элементов,
по свидетельству Г.Е. Авилова в одном правоотношении позволяет отли-
чать коммерческую концессию от других предпринимательских договоров
1
.
Кроме того, глава 54 ГК РФ «Договор коммерческой концессии», по
признанию самих разработчиков данной части кодекса, должна была стать
договорным институтом, применяемом для регулирования отношений
франчайзинга на территории России.
На самом деле отношения франчайзинга, несколько шире, и могут
выходить за пределы регулирования главы 54 ГК РФ.
Историческое развитие франчайзинга показывает, что с момента его
возникновения возникло и вылилось в самостоятельную форму несколько
1
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вто-
рая): под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова / МЦФЭР. 1996. С. 127.
53
самостоятельных видов франчайзинга: 1) в сфере перепродажи товаров или
оказания услуг 2) в сфере производства.
Правоотношения торгового и сервисного франчайзинга предполагают
(как правило), лишь передачу от правообладателя к пользователю ряда ис-
ключительных прав на средства индивидуализации, а также прав на от-
дельные объекты промышленной собственности, но не предполагают кон-
сультационного содействия и помощи в организации бизнеса. То есть, – не
направлены на полное копирование предпринимательской деятельности
правообладателя пользователем.
Отдельно выделяют полноформатный (комплексный) франчайзинг,
или как его ещё называют – франчайзинг с использованием бизнес формата
(БФФ). Использование данной системы подразумевает полное копирование
системы организации предпринимательской деятельности правообладателя
пользователем.
На наш взгляд, позиция разработчиков второй части ГК РФ, свиде-
тельствует об отношении к коммерческой концессии, как к разновидности
франчайзинга, направленного на полное копирование системы организации
предпринимательской деятельности правообладателя, пользователем. Ведь
только комплексный франчайзинг, содержит в себе такие элементы как:
предоставление другому предпринимателю прав использования средства
индивидуализации, передача охраняемой коммерческую информации (ноу-
хау) и оказание постоянного консультационного содействия.
Конечно конкретизация правового регулирования комплексного
франчайзинга в рамках главы 54 ГК РФ, оправдана опасностью которую
таит в себе комплексный франчайзинг. Ведь предполагая создание сети аб-
солютно одинаковых предприятий, принадлежащих различным собствен-
никам, комплексный франчайзинг содержит в себе опасность нарушения
прав потребителей, а также антимонопольного законодательства. Как под-
черкивает Г.В. Авилов, «сама идея франчайзинга основана на своеобразной
54
подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под
чужим именем – под именем правообладателя, используя его фирменное
наименование и товарные знаки... Если же потребитель покупает товар,
произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он
чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем то-
варного знака, то хотя бы его дочерней компанией»
1
. Эта потенциальная
опасность нарушения прав и законных интересов потребителей делает не-
обходимым детальное правовое регулирование договора коммерческой
концессии. На обеспечение защиты прав потребителей, в частности, ориен-
тированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы о регистрации договора ком-
мерческой концессии, об обязанности пользователя информировать потре-
бителей и обеспечивать надлежащее качество товаров, работ и услуг, об
ответственности правообладателя за нарушение пользователем требований,
предъявляемых к качеству товаров, работ и услуг (ст. ст. 1028, 1032, 1034
ГК)
2
. Но, тем не менее, такая конкретизация позволила многим авторам
научных исследований, а также разработчикам нормативных актов ассоци-
ировать все отношения франчайзинга, с коммерческой концессией. Данный
подход опасен тем, что рамки франчайзинговых соглашений сужаются
лишь до одной его разновидности – комплексного франчайзинга, упуская
из вида его первоначальные формы.
Однако, проведённое нами исследование, позволяет сделать вывод о
том, что договор коммерческой концессии – не франчайзинг, а форма пра-
вового регулирования комплексного франчайзинга (франчайзинга с приме-
нением бизнес формата.). Вместе с тем в российской правовой доктрине, а
также нормотворческой практике иметься негативная тенденция к смеше-
нию понятий франчайзинг и коммерческая концессия. То есть правовая
1
Авилов Г.Е. Коммерческая концессия. ГК РФ: Текст, комментарии // Под ред.
О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. 1996. С. 52.
2
Крючкова А.Г. Договор коммерческой концессии в современном российском за-
конодательстве // Юрист. 2005. № 2. С. 32.
55
конструкция, предложенная главой 54 ГК РФ должна применяется лишь
тогда, когда стороны заключают соглашение о франчайзинге с применени-
ем бизнес формата.
Существенным здесь, является то, что договор коммерческой концес-
сии, не может применяться для урегулирования всех отношений фран-
чайзинга. Для регулирования отдельных (примитивных) отношений фран-
чайзинга, могут применяться иные договорные формы (лицензионный до-
говор, дистрибьюторский договор и т.д.).
Рассмотрение возможности правового регулирования отношений
франчайзинга с применением различных договорных форм, а также иссле-
дование отдельных элементов предмета соглашений о франчайзинге, на
наш взгляд, наиболее правильным будет в рамках отдельной главы.
56
ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ
ОТНОШЕНИЙ ФРАНЧАЙЗИНГА В РОССИИ
2.1. Договорные формы, применяемые в регулировании франчайзинга
в России
Продолжая мысль о сложившейся в России тенденции к отождеств-
лению понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», необходимо
отметить, что придерживаясь данной позиции, ряд авторов пытается найти
(и находит) черты договора коммерческой концессии в иных договорных
формах. Данный подход на наш взгляд, вызван все тем же недопониманием
франчайзинга, как группы предпринимательских отношений, каждое из ко-
торых может быть урегулировано в рамках отдельного договорного инсти-
тута. А все попытки указанного отождествления вызваны ничем иным, как
желанием предупредить появление в судебной практике решений, связан-
ных с неверной трактовкой тех или иных договорных форм в рамках фран-
чайзинга, схожих по свей природе договору коммерческой концессии.
Например, Райников А.С., определяя, что договор коммерческой кон-
цессии в России, является договорным институтом, предназначенным для
урегулирования франчайзинга, предлагает отделять договор коммерческой
концессии от непоименованного дистрибьюторского договора
1
.
Вспоминая историческое развитие франчайзинга, необходимо вспом-
нить, что первой – примитивной формой франчайзинга, было именно дис-
трибьюторское соглашение.
Как известно, дистрибьютор – это оптовый посредник, осуществля-
ющий коммерческую деятельность от своего имени и за свой счет, которо-
му предоставлены исключительные права на покупку и перепродажу опре-
1
Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными
гражданско-правовыми институтами // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 23.
57
деленных товаров в пределах оговоренной территории или рынка
1
. При
этом посредник действует с использованием средств индивидуализации
производителя.
В ряде западных стран, дистрибьюторский договор именуют именно
concession commerciale, что буквально переводиться, как «коммерческая
концессия», в этом смысле данное соглашение (например, во Франции,
Швейцарии, Бельгии) выступает в качестве соглашения по которому одна
сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой сто-
роне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключи-
тельное распространение, размещение, продвижение, продажу своих това-
ров на определенной территории, границы которой согласовываются в до-
говоре.
Напомним также, что первые отношения франчайзинга имели как раз-
таки форму дистрибьюторских.
Самостоятельность дистрибьютора в выборе контрагента, как прави-
ло, ограничена определенной, оговоренной в договоре территорией, в пре-
делах которой он вправе распространять товары поставщика, используя при
этом принадлежащие последнему средства индивидуализации (товарные
знаки, коммерческие обозначения и т.п.). Поставщик же, в свою очередь,
как правило, обязуется оказывать содействие в «продвижении» товаров,
рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является обязательным
условием.
Вместе с тем, необходимо отметить, что в российской правопримени-
тельной практике встречаются случаи смешения дистрибьюторского дого-
вора с договором коммерческой концессии.
Рассматривая в ноябре 1999 г. спор о взыскании убытков в рамках до-
1
См.: Масленников В.В. Посредническое предпринимательство. М. 2003. С. 83.
58
говорного обязательства
1
, суд, на наш взгляд, дал неверную юридическую
квалификацию договору о сотрудничестве и предоставлении статуса экс-
клюзивного дистрибьютора.
По условиям данного договора продавец предоставил дилеру статус
официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию препарата
«Полифепам» на территории Российской Федерации.
Проанализировав заключенный договор, и исследовав фактические
обстоятельства дела, суд определил, что предметом указанного договора
являлось предоставление истцом ответчику исключительного права на реа-
лизацию медицинского препарата. В итоге суд пришел к выводу, что сто-
роны, сформулировав предмет договора, таким образом, стремились за-
ключить договор коммерческой концессии, и, поэтому, взаимоотношения
контрагентов должны регулироваться нормами главы 54 ГК РФ и патент-
ным законодательством.
Ссылка же на то, что сторонами был заключен договор о сотрудниче-
стве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора, судом была
отвергнута, так как из содержания договора (в частности, из его предмета),
по мнению суда, следовало, что договор по своей природе является догово-
ром коммерческой концессии. Странно, что суд не учел тот факт, что в
упомянутом соглашении, отсутствовало обязательное для договора ком-
мерческой концессии условие, об обязанности правообладателя передать
пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить
иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав,
предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также про-
инструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с
осуществлением этих прав.
1
Постановление ФАС МО от 8 сентября 2004 г. N КГ-А40/7728-04 // СПС «Кон-
сультант+».
59
Анализируя выводы, к которым пришел суд, необходимо обратить
внимание на тот факт, что отношения контрагентов по договору о предо-
ставлении исключительного права на реализацию определенного товара, в
полной мере подпадающего под признаки эксклюзивного (дистрибьютор-
ского) договора, должны, как посчитал правоприменитель, регулироваться
нормами главы 54 Гражданского кодекса РФ.
В другом деле, в 2002 г. Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев иск
ОАО «Орловская промышленная компания» к ООО «Научно-
внедренческая фирма «АТП-Пахарь», установил, что между истцом и от-
ветчиком был заключен договор коммерческой концессии, по которому
истцу предоставлялось право на использование комплекса исключительных
прав по ряду патентов на изобретение «плуг для гладкой пахоты». Договор
не был зарегистрирован в Роспатенте, соответственно по логике суда в силу
ст. 1028 ГК РФ он являлся ничтожной сделкой. Между тем характер отно-
шений позволяет сделать вывод о том, что между сторонами возникли
именно дистрибьюторские отношения
1
.
Если сравнить выводы, сделанные судом в разное время по двум схо-
жим делам, можно обнаружить, что в одном случае суд признает дистри-
бьюторское соглашение договором коммерческой концессии; в другом слу-
чае суд посчитал, что заключенный сторонами договор коммерческой кон-
цессии не соответствует его признаками и признал его дистрибьюторским
соглашением.
На наш взгляд, данный подход суда доказывает уже указанный нами
тезис о сложившейся в доктрине гражданского права РФ и российском пра-
ве тенденции к смешению понятий коммерческая концессия и франчайзинг.
То есть, грубо говоря, все отношения франчайзинга рассматриваются в ка-
честве коммерческой концессии. К каким негативным последствиям приво-
дит такой подход ярко описано на приведённых выше примерах.
1
Извлечение из Постановления ФАС МО от 30.12.2002 по делу N КГ-А40/8364-02.
60
Таким образом, договор коммерческой концессии, не следует отно-
сить к группе дистрибьюторских соглашений, ведь в рамках последних у
поставщика-производителя нет цели организовать деятельность дистрибь-
ютора, даже если производитель предоставляет дистрибьютору право на
использование собственных средств индивидуализации. На наш взгляд та-
кая цель, возникает у правообладателя лишь при организации франчайзинга
с использованием бизнес формата, и поэтому правовая конструкция, пред-
ложенная главой 54 ГК РФ подходит лишь для регулирования такого вида
франчайзинга.
Дистрибьюторский договор следует отнести именно к франчайзинго-
вым соглашениям, ведь он отвечает всем его признакам, приведённым вы-
ше. Дистрибьюторский договор заключается крупной компанией, желаю-
щей расширить рынки сбыта собственных товаров, работ или услуг, с
предпринимателем-посредником. Последний при этом «встраивается» в
процесс предпринимательской деятельности, становится его нераздельной
частью, сохраняя при этом полную самостоятельность в собственных дей-
ствиях. Для этого компания-производитель обеспечивает такого предпри-
нимателя сырьем, полуфабрикатами, оборудованием, оказывает ему соот-
ветствующие услуги, а также контролирует его деятельность. Не вызывает
сомнения, что дистрибъторские соглашения отвечают основному признаку
всех франчайзинговых соглашений, выделенных нами выше – дистрибью-
тор получает возможность использовать деловую репутацию производите-
ля для извлечения собственной выгоды.
Также в доктрине встречаются попытки отождествления договора
коммерческой концессии с договорами по передаче имущества в пользова-
ние и собственность.
К примеру, по мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, в пра-
вовом регулировании обязательств, возникающих из договора коммерче-
ской концессии, используются отдельные элементы, присущие регламента-
61
ции правоотношений купли-продажи или имущественного найма. Это, по
их мнению, особенно характерно, например, для правил об обязанности
правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую до-
кументацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных по
договору коммерческой концессии. Вместе с тем нельзя не заметить, что
правоотношения коммерческой концессии в отличие от иных гражданско-
правовых договоров, объединяемых в категорию договоров, направленных
на передачу имущества в собственность, во владение или пользование, не
включают в свое содержание такой основной элемент, как собственно пе-
редача имущества (традиция) контрагенту. Вместо этого при коммерческой
концессии речь идет о предоставлении права на использование комплекса
исключительных прав. Специфика таких объектов гражданских прав, как
результаты интеллектуальной деятельности, состоит в том, что возмож-
ность их фактического использования не обусловлена их передачей право-
обладателем другому лицу, такая возможность имеется у каждого. В юри-
дическом смысле необходимым основанием для использования исключи-
тельных прав является получение на то разрешения правообладателя. Оче-
видно, что предоставление права на использование комплекса исключи-
тельных прав не может быть приравнено к передаче в пользование соответ-
ствующей вещи, поэтому договор коммерческой концессии не может быть
отнесен к категории договоров о передаче объектов гражданских прав в
пользование
1
.
Поддержав позицию М.И. Брагинского и В.В. Ветрянского о том, что
договор коммерческой концессии не относиться к договорам о передаче
имущества в пользование, отметим, что, по крайней мере, одна разновид-
ность договоров о передаче имущества в пользование, может считаться
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении
работ и оказании услуг (книга 3). М.: СТАТУТ. 2002. С. 982