24
наиболее ярко проявляется в рамках гражданско-правового регулирования, чьим
ключевым принципом является принцип свободы договора.
Совокупность законодательства в сфере конкурентного права направлена на
создание единства экономического пространства, свободного перемещения товаров,
поддержки конкуренции, защиты конкуренции и создания условий для
эффективного функционирования рынков. Не вызывает сомнения тот факт, что
конкуренция и связанные с ней правоотношения играют в условиях рыночной
экономики важную роль. Хозяйствующие субъекты в процессе реализации
собственной деятельности соперничают по поводу лучших условий производства и
реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг.
Таким образом, необходимо отметить, что в современной экономике
характерны качественные изменения, которые связаны с глобализацией,
неравномерностью развития, обострением конкурентной борьбы между субъектами
различных уровней – страны, регионы, компании, производители. К существенным
признакам рыночной системы необходимо отнести, в-первую очередь, конкуренцию
и на ее основе развивающиеся конкурентные отношения. В условиях исчезновения
конкурентных начал, перестает существовать целостная рыночная экономика.
Сформировав краткую характеристику понятия конкуренции, хотелось бы
обратиться к положениям юридической доктрины, определяющим положение
конкурентного права в системе законодательства и подходам к формированию
отраслевых признаков конкурентного права. Важно отметить, что на сегодняшний
день единый подход в указанных вопросах отсутствует.
Так, анализируя положения Закона о защите конкуренции, стоит отметить то,
что антимонопольное и конкурентное право должны самостоятельно существовать,
в связи с тем, что это абсолютно различные сферы регулирования, в своей основе
имеющие абсолютно разную правовую природу. Но в связи с существующей
обстановкой в области правоприменения и практической реализации, уместно
применять термин конкурентного законодательство по отношению к обоим
направлениям регулирования. Один из авторов исследования конкуренции
25
акцентирует внимание, что конкурентное право не является подотраслью
гражданского права, а выступает институтом предпринимательского права.
В свою очередь, стоит отразить тот факт, что конкурентное право выступает в
качестве комплексной области правового регулирования конкуренции. Очевидно,
что единообразный подход к пониманию сущности конкурентного права
отсутствует.
Так, один из авторов Истомин В.Г., рассматривая позиции ученых в части
отраслевой принадлежности и места коммерческого права в системе российского
права, и выделил три группы мнений:
конкурентное право – это самостоятельный структурный элемент
системы права;
конкурентное право – это комплексная отрасль (область, сфера,
институт) законодательства;
конкурентное право следует отнести к сфере публичного права
1
.
Определяя юридическую природу конкурентного права, следует
акцентировать внимание, что новая ветвь права может быть сформирована, если в
процессе функционирования экономического механизма возникают качественно
новые социальные отношения по предмету и методу правового регулирования,
которые не вписываются в уже сложившиеся традиционные отрасли права.
Проанализировав ситуацию, можно прийти к выводу, что конкурентное право
не может выступать в современных условиях самостоятельной правовой отраслью.
Объяснить это можно существенными признаками, характерными конкурентному
праву. Прежде всего, стоит согласиться с теми авторами, которые относят
конкурентное право к сфере действия гражданского права. Нормам конкурентного
права присуща неоднозначная правовая природа, т.к. данные нормы затрагивают
различные стороны общественной жизни. В частности, затрагиваются как
публичные отношения, так и гражданско-правовые отношения между
хозяйствующими субъектами, затрагивает сфера конкурентного права и
1
Истомин В.Г. К дискуссии об основных направлениях развития форм и способов защиты прав и
законных интересов участников конкурентных отношений // Конкурентное право. 2015. № 2. С. 5-
6.
26
частноправовые предпринимательские отношения (вопросы экономической выгоды
и пр.). Тем не менее, основной массив норм конкурентного права связан с
гражданско-правовым регулированием.
Фактически, объективные основания для выделения конкурентного права в
самостоятельную отрасль и подотрасль права, отсутствуют, т.к. конкурентным
правом регулируются отношения совершенно разной отраслевой принадлежности, а
также отсутствует специфический предмет и метод правового регулирования.
На основании проведенного исследования можно сделать вывод о том, что
конкурентное право представляет комплексный институт, которым регулируется
совокупность общественных отношений, складывающихся по поводу или в ходе
осуществления, развития и защиты конкуренции, а также других
взаимодействующих с ними отношений, связанных с государственным
регулированием конкуренции.
Таким образом, под конкурентным правом следует понимать:
совокупность правовых механизмов и институтов регулирования
конкуренции и монополии;
нормы законодательства, регулирующую вопросы конкуренции и
монополии;
учебный предмет и науку.
Несмотря на неоднозначность подходов к юридической природе
конкурентного права, на сегодняшний день оно представляет собой важный
институт в части содействия экономическому развитию на уровне государства, что
основано на системном толковании норм действующего законодательства и
положений юридической доктрины.
1.3. Развитие законодательства в сфере защиты конкуренции в Российской
Федерации
Совершенствование законодательства в сфере пресечения и предупреждения
недобросовестной конкуренции, монополистической деятельности, недопущения,
27
устранения и ограничения конкуренции с 2006 г. осуществляется комплексно,
посредством внесения изменений в Закон № 135-ФЗ, Кодекс об административных
правонарушениях РФ (далее по тексту – КоАП РФ), Уголовный кодекс РФ (далее по
тексту – УК РФ) и в иные законодательные акты.
Наиболее существенные системные изменения проводят путем так
называемого «пакетного подхода». На настоящий момент принято пять
антимонопольных пакета.
Первый антимонопольный пакет законов был принят в 2006 году и объединил
два ранее существующих закона «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках в Российской Федерации» и
«О защите конкуренции на финансовых рынках». Он уменьшил административную
нагрузку на бизнес, наложил ограничения на антиконкурентные действия властей,
разъяснил концептуальный аппарат антимонопольного законодательства (в
частности, определил согласованные действия и координацию экономической
деятельности) и подробно регламентировал процедуру для рассмотрения дел
антимонопольными органами.
В 2007 году вступили в силу поправки к КоАП РФ, которые предусматривали
введение «оборотных штрафов» за нарушение антимонопольного законодательства
и должны были стать эффективным сдерживающим фактором для нарушения
антимонопольного законодательства.
В 2008 году в Законе о защите конкуренции введена статья 17.1, которая
предусматривает обязательное проведение тендеров и аукционов при лизинге
государственного и муниципального имущества (включая имущество ГУП и МУП)
в соответствии с едиными процедурами с размещением информации на
общероссийском веб-сайте.
Второй антимонопольный пакет принят был в июле 2009 г. и состоял из
четырех частей, а именно: поправок в Закон № 135-ФЗ и статьи 17.1 и 53 Закона №
135-ФЗ (приведенные новеллы обособленны, поскольку они регулируют вопросы
предоставления муниципального и государственного имущества), изменений в
28
КоАП РФ; новой редакции статьи 178 УК РФ. Помимо этого, порядка двух десятков
изменений коснулось иных законодательных актов РФ.
Данный пакет уточнил концептуальный аппарат (в частности, определение
«монопольной цены на товары»), укрепил контроль над антиконкурентными
действиями властей, обновил принципы контроля экономической концентрации
(например, было требование о раскрытии окончательного бенефициара), подняли
пороговые значения активов организаций для контроля экономической
концентрации.
С изменением 178 статьи УК РФ возникло уголовное наказание за нарушение
антимонопольного законодательства (до 7 лет лишения свободы).
В январе 2012 года был принят третий антимонопольный пакет, состоявший
из двух частей: поправок в Закон № 135-ФЗ и отдельные законодательные акты,
изменений в КоАП РФ.
Что касается количественного аспекта дополнений и изменений, то в Закон №
135-ФЗ внесено более 150 изменений, в КоАП РФ – порядка 27, два в УК РФ и
около 60 изменений коснулись иных законодательных актов.
Третий пакет носил разъясняющий и во многом либеральный характер. В
частности, он уточнил требования к антиконкурентным соглашениям и
согласованным действиям, уточнил порядок предоставления государственного и
муниципального имущества, установил административную процедуру обжалования
результатов аукциона, внедрил механизм «предотвращения» нарушений
антимонопольного законодательства законы, выявлены смягчающие и отягчающие
обстоятельства и т.д.
В дополнение к модернизации антимонопольного законодательства
Федеральной антимонопольной службой России (далее по тексту – ФАС России) в
2004-2012 годах удалось добиться принятия антимонопольных норм в отраслевом
законодательстве: Водный, Лесной, Градостроительный, Жилищный Кодексы, ФЗ
«О недрах», законодательство об электроэнергетики, торговое законодательство и
т.д.
29
Важным элементом модернизации системы предоставления природных
ресурсов и государственной и муниципальной собственности является переход к
размещению информации об аукционе с 1 января 2012 года на едином
общероссийском сайте torgi.gov.ru.
За эти годы в ряде отраслей были разработаны и приняты
недискриминационные правила доступа, например, недискриминационный доступ к
нефтепроводам, к этиленовому сырью, к апатитовому концентрату, калийному
сырью, аэропортовым службам и т.д. Это значительно сократило барьеры для
выхода компаний на рынок и положительно повлияло на развитие конкуренции и
сдержало рост цен в этих секторах.
Удалось реализовать несколько проектов по устранению административных
барьеров для бизнеса на строительном, сельскохозяйственном, промышленном и
финансовом рынках.
В 2004-2012 годах ежегодно активизировалась деятельность
антимонопольных органов – увеличилось количество дел, возбужденных на
основании нарушения антимонопольного законодательства. В частности, борьба с
картелями, наиболее опасными экономическими преступлениями в области
антимонопольной политики, стала ключевым приоритетом в деятельности ФАС
России. В 2011 году появились первые национальные случаи борьбы с картелями, и
в 2012-2013 годах первые уголовные дела.
В целях развития конкуренции и обеспечения доступа предпринимателей к
государственному и муниципальному порядку. ФАС России разработала и внедрила
новое законодательство в области государственных заказов. Федеральный закон от
21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на товары, работы и услуги для
государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) стал элементом
модернизации экономики страны, обеспечения прозрачности государственных
закупок путем внедрения единого общероссийского портала www.zakupki.gov.ru,
общественный контроль над ними, равный доступ предпринимателей к
государственным закупкам путем участия в электронных аукционах на 5 сайтах,
выбранных Правительством РФ, короткая процедура административного
30
обжалования результатов. Реализация Закона № 94-ФЗ на практике позволила
государству сэкономить более 1,2 трлн. рублей за 5 лет этого закона.
Четвертый антимонопольный пакет принят был в октябре 2015 года. Этот
пакет поправок внес в Закон № 135-ФЗ более сотни изменений, в КоАП РФ – более
30, ряд изменений затронули иные законодательные акты РФ.
Принятием четвертого пакета предусматривается расширение сферы действия
института предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые
содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем его
распространения на действия государственных органов и органов местного
самоуправления. Список лиц, которым направлено предупреждение о
недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, был расширен,
включив в него должностных лиц различных уровней власти.
В то же время Правительству РФ предоставилось право определять правила
недискриминационного доступа к товарам не только для естественных монополий,
но и для компаний, которые не являются естественными монополиями, но чьи доля
на соответствующем товарном рынке составляет более 70% (рынки с высокой
концентрацией продуктов). На ФАС России возложена функция рассмотрения
решений территориальных антимонопольных органов. Согласно закону,
коллегиальный орган появившийся в составе ФАС России, призван дать
разъяснения относительно практики применения антимонопольного
законодательства и рассмотреть жалобы на решения территориальных
антимонопольных органов.
Кроме того, закон отменил положение о возможности признания
доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на
определенном товарном рынке составляет менее 35%, и исключение ведения
реестра лиц, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%. В то же время признана
возможность признания картелями соглашений, заключенных между
хозяйствующими субъектами – покупателями товаров на товарном рынке, и
указывает на необходимость предварительной координации с антимонопольным
органом соглашений хозяйствующих субъектов о совместной деятельности.
31
Также в Законе № 135-ФЗ введена отдельная глава, посвященная описанию
случаев неприемлемой практики недобросовестной конкуренции. Она определяет
запреты на недобросовестную конкуренцию различными способами (путем
дискредитации, введения в заблуждение, неправильного сравнения и т.д.).
Сопутствующие поправки были внесены в КоАП РФ. Таким образом, размер
штрафа, налагаемого на должностных лиц властей в случае увеличения их действий
в отношении ограничения конкуренции и свободы хозяйственной деятельности – до
50 тыс. рублей. Если должностные лица ранее были подвергнуты
административному наказанию за аналогичное преступление, то они будут
дисквалифицированы на срок до трех лет. Административная ответственность
устанавливается за нарушение порядка проведения торгов, продажи
государственной или муниципальной собственности и порядок заключения
соглашений по результатам их проведения. Однако допускается смягчение
административной ответственности лиц, содействующих расследованию нарушения
антимонопольного законодательства.
В сфере государственных закупок в 2015 году также произошло изменение.
Необходимость создания специального регулирования не только на этапе отбора
поставщика, но и на стадии планирования и выполнения контракта для полного
контроля бизнес-цикла закупок, для замены Закона № 94-ФЗ был принят
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в области
закупки товаров, работ, услуг по предоставлению государственных и
муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).
Следует отметить, что некоторые положения Закона № 44-ФЗ сохранили
институты, созданные в рамках действия Закона № 94-ФЗ. К примеру, к этому
можно отнести размещение всей информации о закупках в единой информационной
системы (на федеральном сайте).
Пятый антимонопольный пакет, названный, как цифровой
1
.
1
Добрикова Е. Пятый антимонопольный пакет и ужесточение уголовной ответственности за
картели: быть или не быть? [Электронный ресурс ГАРАНТ.РУ] – URL:
http://www.garant.ru/article/1195501/#ixzz5WCbLmIwP.
32
В современных условиях некоторые стандартные категории
антимонопольного регулирования не могут эффективно применяться в условиях
цифровых рынков.
Важное значение приобретают технологии (в первую очередь, цифровые
технологии), информационные, цифровые и информационные платформы,
интеллектуальная собственность.
Быстрые изменения, происходящие в области цифровых технологий,
представляют собой проблему и угрозу для тех, кто участвует в этом процессе. На
рынках появляются новые, ранее несуществующие продукты, использование
которых потребителями ранее не было возможным, и поэтому их обращение до
недавнего времени не контролировалось государством. В цифровой экономике
структура рынков меняется:
иностранные компании монополизируют рынки с использованием
цифровых технологий;
картельные механизмы реализуются с использованием цифровых
алгоритмов;
развитая оппозиция нарушениям антимонопольного законодательства не
работает.
Глобальные экономические проблемы современной экономики ставят новые
цели и задачи для совершенствования правовых и организационных мер по
обеспечению, защите и поощрению конкуренции.
В 2017 году ФАС России разработала концепцию проекта федерального
закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции и
других законодательных актов Российской Федерации» (далее – «пятый (цифровой)
антимонопольный пакет»)
1
.
Пятый пакет направлен на совершенствование антимонопольного
регулирования в контексте развития цифровой экономики и ее глобализации,
включая формирование концептуального аппарата (с точки зрения цифровой
1
Согомонян А. ФАС России представила пятый антимонопольный пакет [Электронный ресурс
ГАРАНТ.РУ] – URL: http://www.garant.ru/news/1186564/.
33
платформы и сетевого эффекта), определение новых критериев доминирующей
позиции на рынке с использованием цифровых технологий, предотвращение и
пресечение антиконкурентных действий, соглашения держателей прав
интеллектуальной собственности об использовании исключительных прав, ведущих
к ограничениям, недопущение, исключающее конкуренцию.
Проект пятого (цифрового) антимонопольного пакета был разработан ФАС
России в 2018 году. Были проведены семинары для согласования законопроекта с
представителями деловых кругов. Законопроект был направлен на рассмотрение
Автономной некоммерческой организации «Цифровая экономика», координируется
с федеральными органами исполнительной власти и обсуждается с общественными
организациями.
Основной задачей принятия пакета является совершенствование
антимонопольного регулирования в контексте развития цифровой экономики и ее
глобализации.
В течении 12 лет существования Закона № 135-ФЗ было принято 41 его
редакция. При этом, посредством одних законов внесены были концептуальные
изменения (введены новые главы и статьи либо ряд из них признаны утратившими
силу), другие же в основном связаны были с техническими правками.
При том нововведения, сделанные в антимонопольное законодательство РФ в
истекшем десятилетии, следует признать содержательными новациями,
затрагивающими полномочия, функции, обязанности и права участников
отношений, касающиеся защиты конкуренции при одновременном сохранении
целостной структуры Закона № 135-ФЗ.
Повышенное внимание законодателя к правовому регулированию
конкурентных отношений, является безусловным доказательством его значимости и
необходимости совершенствования, согласно меняющимся потребностям
государства и общества.
Закон направлен на совершенствование правового регулирования отношений,
связанных с защитой конкуренции, включая предупреждение и пресечение
монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, а также