44
недобросовестной конкуренции. Поскольку термин «недобросовестный» также
имеет моральную оценку, его следует заменить термином «незаконный» и изложить
ст. 4 Закона № 135-ФЗ в следующей редакции: незаконная конкуренция – любые
действия хозяйствующих субъектов (групп лиц), направленные на получение льгот
при ведении бизнеса, в нарушение законодательства РФ, обычаи деловой
активности и причинение или могут причинить ущерб другим конкурирующим
хозяйствующим субъектам, либо могут нанести вред их деловой репутации.
Опираясь на изложенное полагаем, что недобросовестная конкуренция –
самостоятельная форма злоупотребления гражданским правом, что необходимо
установить в Законе № 135-ФЗ. Помимо этого, целесообразно привести в
соответствие указанному аргументу нормативные положения, дифференцирующие
между собой недобросовестную конкуренцию и злоупотребление правом.
Резкое снижение количества принятых решений о наличии нарушения в
области недобросовестной конкуренции в 2017 году сохранилось и обусловлено
причинами: расширением перечня оснований, по которым могут выдаваться
предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат
признаки нарушения антимонопольного законодательства; четвертым
антимонопольным пакетом была введена новая глава 2.1 в Закон о защите
конкуренции, детализирующая перечень видов недобросовестной конкуренции, а
статья 14 признана утратившей силу. Соответственно, снижение количества
принятых решений о наличии нарушения с одновременным ростом количества
выполненных предупреждений свидетельствует об эффективном применении норм
антимонопольного законодательства и института предупреждения, Приложение 2.
Предупреждение является антимонопольным инструментом, направленным на
устранение последствий правонарушения, а также причинами и условиями, которые
способствовали возникновению правонарушения, без возбуждения дела о
нарушении антимонопольного законодательства.
В 2018 г. основная доля нарушений антимонопольного законодательства РФ
(примерно 60% всех нарушений) приходится на нарушения законодательства о
злоупотреблении доминирующим положением и законодательства о проведении
45
торгов. И только в районе 25% всех нарушений антимонопольного законодательства
приходится на недобросовестную конкуренцию и картельные соглашения.
Согласно вышеизложенному следует, что недобросовестная конкуренция – это
действие, с помощью которого хозяйствующий субъект пытается улучшить свои
позиции на рынке, но и на сегодняшний день зачастую делает это нечестным
способом.
ФАС России ведется реестр недобросовестных поставщиков.
В целом, в 2017 году ФАС России с точки зрения контроля за соблюдением
Закона № 44-ФЗ рассмотрела 11 902 заявки на включение информации о участниках
закупок в регистр недобросовестных поставщиков. По результатам рассмотрения
обращений в регистр недобросовестных поставщиков в 2017 году ФАС России
включила информацию о 5567 недобросовестных поставщиках (исполнители,
подрядчики), что составляет 47% рассмотренных апелляций относительно покупок,
совершенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Основной причиной включения в
регистр недобросовестных поставщиков является одностороннее расторжение
договора (59% лиц, включенных в Реестр).
Соотношение количества ссылок на количество недобросовестных
поставщиков (исполнителей, подрядчиков), зарегистрированных в 2017 году и
аналогичных периодах 2015 и 2016 годов, представлено в Приложении 3.
Данные в Приложении 3 показывают, что количество запросов клиентов в
ФАС России о включении участников закупки и участников в размещение заказов в
регистре недобросовестных поставщиков в 2017 году несколько увеличилось по
сравнению с 2016 годом.
По состоянию на 31 декабря 2017 года в регистр недобросовестных
поставщиков содержалась информация о 10 121 записей о недобросовестных
поставщиках за те же периоды 2015 и 2016 годов. В реестре недобросовестных
поставщиков содержалась информация о 8 783 и 10 452 отчетах о недобросовестных
поставщиках, соответственно.
Таким образом, конкуренция на рынке товаров и услуг – отличный способ
стимулировать бизнес-субъекты к улучшению во всех областях своей деятельности,
46
но только в том случае, если такая конкуренция не является нечестной. В противном
случае, при первых признаках недобросовестной конкуренции, прежде всего,
коммерческие организации определенного сегмента рынка должны немедленно
использовать все правовые методы для предотвращения такой деятельности.
2.2. Соглашения о совместной деятельности: гражданско-правовое и
антимонопольное регулирование
В рамках настоящей главы представляется обоснованным рассмотреть
механизм правового регулирования соглашения о совместной деятельности с точки
зрения отечественного гражданского и антимонопольного законодательства, а также
проанализировать соотношение понимания указанной конструкции различными
правовыми отраслями. Во-первых, следует рассмотреть, как соотносятся
гражданско-правовое определение договора и понятие соглашение, приведенное в
Законе № 135-ФЗ. Так, в антимонопольном законодательстве под соглашением
понимается письменная (содержащаяся в каком-либо одном или нескольких
документах) или устная договоренность. При анализе данной дефиниции
соглашения неясно, что следует понимать под договоренностью, поскольку
определение подобного термина не приводится ни в указанном правовом акте, ни в
каком-либо другом. Тем не менее, есть основания полагать то, что под соглашением
следует понимать согласованную волю двух или более субъектов. Более того,
последовательность воли означает осознание каждым участником намерения
другого действовать конкретным образом, и это невозможно без намерения каждого
из участников действовать скоординированным образом. Важная особенность также
заключается в том, что соглашение должно быть реальным, то есть исполняемым.
Отметим, что при этом у антимонопольного органа нет необходимости доказывать
фактическое выполнение участниками соглашения его условий, так как нарушением
служит сам факт достижения договоренности, приводящей или способной привести
47
к ограничению конкуренции
1
. Таким образом, мы видим, что соглашение
предполагает целенаправленный, взаимный и преднамеренный обмен информацией,
на основе которого субъекты, достигшие соглашения, осуществляют
экономическую деятельность независимо от того, каким образом они достигли этого
соглашения.
Также Законом № 135-ФЗ не раскрывается, что необходимо понимать под
устной и письменной формой. Суды признают, что соглашение, заключенное устно,
не может быть документировано, и антимонопольный орган должен
руководствоваться поведением сторон при принятии решения о существовании
соглашения между сторонами. Например, соглашение может быть признано устным
соглашением, свидетельством которого являются целенаправленные и
скоординированные действия людей, сознательно делающих свое поведение
зависимым от других предметов.
Стоит упомянуть также о проблеме соотношения согласованных действий и
устного соглашения. Отмечается, что все больше и больше отсутствие письменных
прямых доказательств квалифицируется как устное соглашение, но раньше практика
была противоположной: при отсутствии письменных доказательств такие
отношения были признаны судами в качестве согласованных действий. Это связано
прежде всего с наличием четких квалификационных знаков для согласованных
действий, требующих доказательств, и отсутствия устных соглашений, что делает
последнее очень удобным для применения ФАС России.
Вместе с этим, в контексте применения положений ГК РФ к предусмотренным
антимонопольным законом соглашениям, возникает вопрос: допускает ли Закон №
135-ФЗ конклюдентные действия в качестве формы выражения воли участков, и чем
они будут являться – согласованными действиями или соглашением. Одним из
авторов, изучающих данный вопрос было предположено, что выражение воли
посредством когерентных действий является согласованным действием. Тем не
менее, представляется, что, указывая на возможность заключать соглашения в
1
Кинев А.Ю., Тимошенко А.С. Обзор судебной практики по делам о картелях и других
антиконкурентных соглашениях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 10.
48
устной и письменной форме, законодатель так или иначе ориентировался на правила
о форме сделки, установленные в ГК РФ, и учитывая то, что ГК РФ конклюдентные
действия относит к устной форме сделки, такие правила предусматриваться должны
и для соглашений, как последние определены в Законе № 135-ФЗ.
Таким образом, в отличие от ГК РФ, Закон № 135-ФЗ дает более широкое
определение соглашения, оставив без регулирования большое число вопросов. По
мнению некоторых авторов, это в первую очередь связано с намерениями
законодателя охватить любое соглашение, согласованное сторонами, когда стороны
имеют общий план действий и цели, сознательно следуя за ними. Другие считают,
что это является следствием недостатка законодателя, который необходимо
исправить, поскольку это определение соглашения не имеет конструктивного
юридического бремени из-за отсутствия основных особенностей: участников,
субъекта, последствий заключения соглашения, и т.п. Представляется, что
законодателем намеренно используется широкое понятие соглашения, поскольку
тем самым создается ситуация, при которой Закон № 135-ФЗ свое действие
распространяет на регулирование сделок (правомерных действий), а также на запрет
соглашений, не рассматривающихся как сделки согласно ГК РФ, а представляющих
собой антиконкурентные соглашения. Такое широкое понятие соглашения не
единично в мировой практике. Например, один из нормативных актов Соединенных
Штатов – закон Шермана 1890 г. запрещает любое соглашение, которое
необоснованно ограничивает торговлю и конкуренцию. Аналогичный подход к
определению соглашения применяется в Европейском союзе.
В соответствии с гражданским законодательством, договор – это соглашение
двух либо нескольких лиц об установлении, прекращении или изменении
гражданских прав и обязанностей. Так как к договорам применимы правила о
сделках, можно говорить, что ГК РФ допускается за рядом исключений также и
устная форма договора. При заключении договора в письменной форме, кроме
составления документа, который выражает его содержание и подписан сторонами,
он также может быть заключен посредством обмена письмами, телексами,
телефаксами, телеграммами и другими документами, в т. ч. электронными
49
документами, передающимися по каналам связи, которые позволяют достоверно
установить, что он исходит от стороны договора, при условии, что предложение
заключить договор было акцептовано в установленном порядке.
Таким образом, с точки зрения внешнего закрепления договоренности, не
видится существенных отличий в требованиях к формам сделки по ГК РФ и
соглашениям по Закону № 135-ФЗ. Тем не менее, несмотря на признание ГК РФ
устной формы сделок, а также возможности закрепления воли сторон в различных
видах документов, неправильно будет полагать, что по смыслу Закона № 135-ФЗ
соглашение равнозначно гражданско-правовому договору
1
. Закон о конкуренции
прежде всего дает определение соглашения в целях антимонопольного
законодательства. Таким образом, в соответствии с положением Президиума
Высшего арбитражного суда при определении наличия свидетельства
антиконкурентного соглашения положения ст. 160, 154, 432, 434 ГК РФ не
применяются, поскольку его определение не зависит от заключения в форме
соглашения о нормах ГК РФ. Нарушения конкурентного законодательства в форме
соглашений являются не сделками, как они определены ГК РФ, а
антиконкурентными действиями; подобные соглашения – это факт нарушения
антимонопольного законодательства, но не сделка
2
. Стоит оговориться, что с
вступлением в силу Закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в
подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского
кодекса Российской Федерации» эта позиция ограничивалась правилом,
заключающим контракты с признаками антиконкурентного соглашения, спорными
до момента установления фактического нарушения конкуренции, и в этом случае
они станут незначительными.
В этой связи мы можем подытожить, что концепция соглашения шире
концепции договора и сделки в контексте Закона № 135-ФЗ, соглашение может
порождать обязательства и права в сделках, в рамках ГК РФ. Таким образом, давая
1
Петров Д.А. Соглашения о совместной деятельности как правовая форма конгломератной
экономической концентрации // Конкурентное право. 2016. № 2. С. 28-32.
2
Егорова М.А. Недостатки легитимной дефиниции категории «экономическая концентрация» в
российском антимонопольном законодательстве // Юрист. 2015. № 17. С. 17.
50
определение соглашения в Законе № 135-ФЗ, законодатель разграничил данное
понятие с тем, что дано ГК РФ договорам, а конкретные требования ГК РФ не
следует распространять на соглашения в контексте регулирования конкуренции.
При этом, квалифицируя соглашения в тех либо других целях, нельзя исключить
использование общих правил о сделках полностью.
Что же касается соглашений совместной деятельности, то ГК РФ не разделил
понятий договора о простом товариществе, а также договора о совместной
деятельности. В соответствии с ГК РФ договор простого товарищества, либо
договор о совместной деятельности, – договор, по которому несколько товарищей
обязуются объединить вклады и совместно действовать в целях извлечения прибыли
либо достижения другой цели. Вместе с этим, некоторыми правоведами признается,
что договор простого товарищества – разновидность договора о совместной
деятельности
1
, т.е. более узкое понятие, а, следовательно, требования Закона о
конкуренции к соглашению о совместной деятельности будут распространяться на
договор простого товарищества
2
. Что же касается соотношения конструкций
договоров простого товарищества и совместной деятельности, существует точка
зрения, согласно которой термин совместная деятельность применяется для
характеристики рода договоров, а не их вида. Например, наряду с простым
соглашением о партнерстве, соглашениями о создании юридических лиц,
различными соглашениями акционеров и т.д.
Закон № 135-ФЗ использует две конструкции: договор о совместной
деятельности и соглашение о совместной деятельности. Ряд авторов полагают, что
второе – более узкое, и поэтому на него следует распространять правила,
установленные для соглашения о совместной деятельности. Вместе с тем, когда речь
ведется именно о договоре о совместной деятельности, применение его должно
регулироваться положениями ГК РФ, что весьма спорно ввиду вышеназванных
1
Юридические лица в российском гражданском праве: монография: в 3 т. / А.В. Габов, К.Д.
Гасников, В.П. Емельянцев и др.; отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М, 2015. Т. 3:
Создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц. с. 89.
2
Петров Д.А. Соглашения о совместной деятельности как правовая форма конгломератной
экономической концентрации // Конкурентное право. 2016. № 2. С. 30.
51
причин. Представляется, что использование различной терминологии в этом случае
– не специальное намерение законодателя, а недостаток законодательной техники.
С точки зрения регулирования конкуренции детальное определение
соглашения о совместной деятельности было дано в разъяснениях ФАС России, в
соответствии с которым соглашение хозяйствующих субъектов, опосредующее их
совместную деятельность, и предполагая, что стороны соглашения будут полны
ресурсов и/или сделать взаимные инвестиции для достижения совместной цели
деятельности; совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;
информация о реализации совместных мероприятий является общедоступной.
Сами по себе соглашения о совместной деятельности, в т.ч. договоры простого
товарищества, антимонопольным законодательством не запрещены. Запрещено
заключение лишь таких соглашений, которые соответствуют названным в Законе №
135-ФЗ признакам, свидетельствующим о нарушении или ограничении
конкуренции.
Однако это только формальный перечень, и на практике существует
множество случаев, в которых на соглашения о совместной деятельности действует
Закон о защите конкуренции. Так, в соответствии со ст. 431 ГК РФ и позицией
Конституционного Суда РФ, судебная оценка и юридическая квалификация
договоров должны исходить из содержания и существа правоотношений,
создаваемых ими. Независимо от наименования договора, последний может быть
квалифицирован как договор о совместной деятельности, и это, помимо применения
норм ГК РФ о простом товариществе, повлечет применение правил
антимонопольного законодательства. Хотя, по смыслу Закона о конкуренции,
соглашение не является договором в контексте гражданского права, эта позиция
формально не применяется со ссылкой на статью 431 ГК РФ, но будет применяться
с учетом широкого толкования соглашения, указанного в Законе № 135-ФЗ.
Как верно полагают исследователи, цель антимонопольного регулирования
рассматриваемых соглашений заключается в том, чтобы не допустить заключения
соглашений, которые будут способствовать монополизации отдельных рынков и
52
снижению конкуренции. Такие соглашения будут признаны антиконкурентными и
будут подпадать под категорию монополистической деятельности.
Рассматривая соотношение регулирования соглашений по совместной
деятельности антимонопольным и гражданским законодательством, нельзя без
внимания оставить вопросы о принципе свободы договора. В определенной мере
Закон о защите конкуренции этот принцип ограничивает, однако это ограничение не
вступает в противоречие с нормами ГК РФ, согласно которым гражданские права на
основании федерального закона могут ограничиваться в отношении частноправовых
отношений, касающихся осуществления предпринимательской деятельности.
Наложение законного запрета на соглашения, ограничивающие конкуренцию,
вынуждает стороны гражданского правового договора учитывать экономические
результаты такого договора и относить их к требованиям Закона о защите
конкуренции. В противном случае такой договор может считаться незаконным и,
соответственно, недействительным (полностью или частично).
Основываясь на анализе положений Закона о защите конкуренции и
некоторых подзаконных нормативных актов, автор приходит к выводу, что
соглашения (сделки), которые считаются допустимыми в соответствии с
положениями законодательства о защите конкуренции, не должны быть
квалифицированы как незаконные, в том числе в случаях, когда они приводят или
могут привести к ограничению конкуренции или другим неблагоприятным
последствиям для конкуренции. Соответственно, случаи признания конкретного
действия как действительного представляют собой исключения из
антимонопольных запретов, установленных в Законе № 135-ФЗ и
сформулированные в качестве общего правила.
Кроме того, можно рассмотреть 2 ситуации, когда значение акта
антимонопольного органа, признает приемлемость.
Во-первых, когда акт антимонопольного органа имеет определяющее значение
и устанавливает приемлемость. В этой ситуации соглашение (сделка) для
объявления приемлемым: во-первых, должно отвечать установленным условиям
приемлемости, во-вторых, должно быть признано антимонопольным органом
53
приемлемым. Только после выполнения этих двух условий соглашение (сделка)
превращается из противоречащего с Законом № 135-ФЗ на законное.
Во-вторых, когда акт антимонопольного органа имеет доказательную
ценность и подтверждает приемлемость, вытекающую из выполнения
установленных условий приемлемости.
Именно такой подход предполагает доказательную ценность акта
антимонопольного органа в отношении признания приемлемости, поддержанного
автором.
Во-первых, следует признать возможность доказательства приемлемости в
суде, и эта возможность существует только тогда, когда признание
антимонопольного органа имеет доказательную ценность.
Во-вторых, если соглашения (сделки) признаются приемлемыми с момента
выполнения установленных условий приемлемости, интересы имущественного
оборота будут предоставляться в большей степени.
В результате автор приходит к выводу, что соглашения (сделки) должны
считаться допустимыми по факту их соответствия так называемому условию
приемлемости, установленному нормативными правовыми актами. Признание
приемлемости соглашения (сделки) как акта антимонопольного органа должно
иметь только доказательную ценность.
Таким образом, по смыслу Закона № 135-ФЗ, соглашение о совместной
деятельности является широким понятием, которое объединяет большое количество
договоров, в т. ч. договор простого товарищества. Правила ГК РФ,
регламентирующие договор о совместной деятельности, и положения по совместной
деятельности нацелены на регламентацию различных правоотношений, в которых
цель последних – недопущение нарушения конкуренции, антимонопольное
регулирование. Нормы Закона о защите конкуренции действуют не по отношению
ко всем договорам о совместной деятельности, а лишь по отношению к тем из них,
которые обладают признаками антиконкурентных.
Чтобы повысить эффективность мер гражданского права для предотвращения
ограничения конкуренции в совместных соглашениях, создать баланс между