23
- составляют идеи, принципы, положения, абстрактные конструкции,
персональные взгляды на концепции правового развития, разработанные
учѐными по различным явлениям реального мира;
- выступает вектором формирования, развития юридической науки и всей
правовой деятельности в обществе и в государстве;
- по своей сущности представляется не чем-то абстрактным и эфемерным,
а нацеленным на концептуальное построение правовых конструкций и других
явлений, взаимообусловленных с системой государственного строительства и
развития российского общества
1
.
То есть, следующий терминологический элемент сущности правовой
доктрины определяется как научный источник права («право юристов»),
отражающий действительные процессы, явления права, государства,
представляющий одновременно юридическую форму и самостоятельное
направление правовых исследований, формирующийся в рамках сложной
системы с индивидуальным генезисом, выступающей регулятором множества
общественных отношений (по А.Р. Гильмуллину).
В-третьих, стоит указать на тезисы Д.В. Храмова о понятии правовой
доктрины как нетрадиционного источника частного российского права
2
:
- правовая доктрина является «нетрадиционным» источником права в
узком подходе научно-правовых исследований, являющихся существенным
подспорьем для регулирования правоотношений, при этом затрагивая только
частноправовую сферу;
- правовая доктрина является относительно самостоятельным, сложным
(многоаспектным) элементом правовой системы в виде научно обоснованных,
авторитетных воззрений в теории относительно других элементов правовой
1
Гильмуллин, А.Р. Проявление правовой доктрины в механизме Российского государства:
дис. ... канд. юрид.наук: 12.00.01/Гильмуллин Айнур Разифович. - Казань, 2018. - с. 28.
2
Храмов, Д. В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический
аспект: автореф. дис… канд. юрид.наук, 12.00.01/Храмов Дмитрий Владимирович.-
Саратов,2010. -26 с.
24
системы, в целом юридической деятельности, отличающихся научно-
прикладным характером и непосредственно регулятивными возможностями;
- сущностные (основные) признаки доктрины определяются: научной
обоснованностью, авторитетностью, научно-прикладного и практического
характера, регулятивными возможностями;
- дополнительные (факультативные) признаки доктрины обусловлены:
формальной определенностью, прогностичностью, масштабностью,
декларативностью, самодостаточностью;
- регулятивный потенциал современной правовой доктрины РФ
реализуется путем: закрепления в законодательстве декларативных норм
доктринального происхождения, норм-дефиниций, норм-принципов; издания
актов политико-правового содержания (стратегий, доктрин, концепций,
программ и пр.; издания актов официального толкования права судами;
разрешения юридических коллизий с использованием правоприменительного
усмотрения в рамках соответствующих полномочий.
Следует полагать, что отраслевой (гражданско-правовой) характер
исследования Д.В. Храмова предопределил усеченный подход к анализу
правовой доктрины, которая рассматривалась только в контексте частного
права.
Значит, обоснованный Д.В. Храмовым терминологический элемент
сущности правовой доктрины представляет собой ее ограниченное понимание в
качестве нетрадиционного источника только частного российского права с
четкими признаками самостоятельности, научности, авторитетности,
практичности и регулятивности.
1.2 Общие особенности возникновения конструкции «право на право»
В начале изучения особенностей возникновения конструкции «право на
право» целесообразно указать на основные признаки любой юридической
25
конструкции. В этой связи В.В. Чевычелов отмечает
1
, что понятие
«юридическая конструкция» обычно употребляется в широком и узком
смыслах:
- при широком подходе термин «юридическая конструкция» охватывает
основное большинство правовых явлений, отличающихся определенной
структурой, строением, характеризующихся признаком «конструкционности»;
в этом контексте используют конструкции: отрасли права, правового института,
комплекса норм права, метода познания права, толкования правовой нормы;
- при узком подходе юридическая конструкция является средством
законодательной техники, заключающимся в моделировании, в определенной
логике построения нормативного материала.
При этом модели юридической конструкции обладают основными
признаками
2
:
во-первых, модель такой конструкции представляет собой форму
отражения действительности, реального содержания;
во-вторых, модель юридической конструкции формируется в результате
применения абстрактного подхода, в рамках идеализации ее содержания;
в-третьих, модель изучаемой конструкции находится в отношении
аналогии, соответствия, определенного сходства с реально существующим
правовым отношением или его элементом на уровне основных признаков
правоотношения;
в-четвертых, модель служит средством выражения общей (упрощенной)
внутренней структуры многоуровневого, сложного явления;
в-пятых, цель образования юридической конструкции - в создании такой
правовой модели, использование которой в рамках реализации права позволяет
установить необходимые и достаточные основания для признания
1
Чевычелов В.В. Юридическая конструкция : Проблемы теории и практики : диссертация ...
кандидата юридических наук : 12.00.01/Чевычелов Владимир Владимирович.- Нижний
Новгород, 2005.- 180 с.
2
Чевычелов В.В. К вопросу о понятии «юридическая конструкция» // Государственная
власть и местное самоуправление. - 2005. - № 11. - С. 27-31.
26
юридического факта или существования определенного правоотношения,
явления.
По данному поводу стоит добавить суждение А.В. Милькова о
необходимости дополнения выводов В.В. Чевычелова тезисом о взаимной связи
элементов структуры юридической конструкции, поскольку последняя
включает «компоненты правового явления, рассматриваемого как система:
состав конструкции (набор элементов правового явления) + структура
юридической конструкции (способ связи таких элементов)»
1
.
Таким образом, терминологическая особенность конструкции «право на
право» позволяет обозначить общее определение юридической конструкции
как сложного средства правотворческой техники, заключающегося в
моделировании, в определенной логике построения взаимных связей
нормативного материала, которое выступает одновременно методом познания,
толкования правовой нормы.
Основная классификация юридической конструкции определяется:
1) различием конструкций на основании функционального содержания:
- технико-юридических конструкций, используемых в действующих
нормах после их моделирования учеными на теоретической стадии создания
(правовая конструкция передачи определенного права несовершеннолетнего
законному представителю);
- теоретико-правовых конструкций, относящихся к научно-правовой
сфере деятельности (юридическая конструкция права на право);
2) разделением с учетом сферы действия правовых конструкций:
- публично-правовые конструкции, например, юридическая конструкция
полномочий муниципалитета по исполнению переданных прав субъекта РФ;
1
Мильков А.В. К вопросу о понимании юридических конструкций // Наука и образование на
рубеже тысячелетий: сборник научно-исследовательских работ. - М.: Учлитвуз, 2008. - С. 28-
37.
27
- частно-правовые конструкции (гражданско-правовая конструкция
сервитута как установленного права на ограниченное пользование чужим
участком);
- общеправовые (универсальные) конструкции, которые используются во
всей системе позитивного права, определяют ее содержание, характер,
воспроизводят правовое явление в обобщенном кратком виде и применяются в
большинстве правовых отраслей (конструкция правового отношения,
конструкция состава правонарушения, конструкция договора, конструкция
правового положения субъекта права, конструкция реализации правомочия и
т.д.);
- межотраслевые юридические конструкции, которые моделируют
явление на уровне нескольких отраслей права (конструкция правоспособности,
конструкция формы вины лица в совершении нарушения, конструкция права на
право и т.д.);
- отраслевые конструкции, которые моделируют явление на уровне одной
отрасли права и могут включать материальные (гражданско-правовая
конструкция суброгации - перехода прав страхователя к страховщику) либо
процессуальные (гражданско-процессуальная конструкция предъявления иска);
3) разделением с учетом обязательности составных элементов
конструкции
1
:
- конструкции с обязательными элементами, которые должны отражаться
в нормативном акте, в договоре (юридическая конструкция установленных
обязательств должника);
- конструкции с необязательными (несущественными, установленными)
элементами (конструкция возможного права передачи акционером
установленного права на управление общество);
1
Чевычелов В.В.К вопросу о классификации юридических конструкций//Известия Юго-
Западного государственного университета. Серия: История и право. 2012. № 1-2. С. 50-53.
28
4) типологией конструкций по источнику права: юридическая
конструкция, закрепленная в нормативном правовом акте, в судебном решении,
в нормативном договоре, в правовом обычае;
5) разделением с учетом социального назначения, роли в системе
регулирования: регулятивная (конструкция право на право) или охранительная
(конструкция защиты корпоративного права адвокатом) юридическая
конструкция;
6) классификацией в зависимости от метода правового регулирования:
- императивная конструкция (юридическая конструкция обязанностей
муниципалитета по исполнению переданного права субъекта РФ в сфере
образования и пр.);
- диспозитивная юридическая конструкция (конструкция прав
субарендатора по договору); и пр.
7) типологией конструкции с учетом взаимодействия элементов:
- статическая правовая конструкция (например, конструкция деликтного
права);
- динамическая конструкция (юридическая конструкция реализации
одним субъектом права, переданного, полученного от другого субъекта
правоотношений или конструкция «права на право»).
То есть, классификационная особенность конструкции «право на право»
позволяет выделить характерные признаки соответствующей юридической
конструкции. В частности, конструкция «право на право» включает два
основных элемента (передаваемое право и получаемое право), является
теоретико-правовой, межотраслевой, регулятивно-охранительной,
императивно-диспозитивной, динамической конструкцией с необязательными
или обязательными элементами, если обязанность передачи права другому
субъекту установлена нормативным актом или договором.
В рамках анализа объективной возможности реализации одним субъектом
«чужого» права, переданного, полученного от другого субъекта
правоотношений, предопределяющей жизнеспособность второй категории
29
объекта прав нематериального характера и взаимную связь одного права с
другим правом в конструкции «права на право», стоит обратить внимание на
выводы Л.Ю. Василевской о традиционных особенностях германского права
относительно конструкции «права на право»:
1) безналичные деньги по гражданско-правовой природе являются
правами требования или обязательственными правами, в этой связи германская
цивилистика приняла идею римского права о расширенном толковании термина
«вещь», включающего собственно вещь и права на нее, что разделило вещи на
телесные («res corporales») и бестелесные («res incorporates»);
2) в силу рецепции указанной идеи римского права в германской
правовой литературе не возникает вопросов об отнесении права вместе с
вещами к объектам права собственности и элементы юридической конструкции
«права на право» рассматриваются во множестве германских учебников,
пособиях по системе вещного права, являясь азбучной истиной;
3) применение конструкции «права на право» подтверждается нормами
Германского гражданского уложения(далее - ГГУ
1
):
- конструкцией перехода права собственности на безналичные деньги в
форме права;
- конструкцией оформления залогового права на соответствующее право
(случай ограниченного вещного права, установленный в §1273-1296 ГГУ);
- конструкцией оформления узуфрукта на соответствующее право (случай
ограниченного вещного права, определенный в §1068-1084 ГГУ);
4) германская конструкция «права на право» (в сфере передачи права,
связанного с ограниченным вещным правом) обязательно имеет опосредующее
звено определенного временного отрезка между заключением обязательства по
уступке права и непосредственно передачей права в виде вещного договора по
уступке права;
1
Гражданское уложение Германии (ГГУ) от 18.08.1896 (ред. от 02.01.2002, с изм. и доп. по
31.03.2013)//Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. -
4-е изд., перераб.- М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII - XIX, 1 - 715.
30
5) «цепочка» отношений цедента и цессионария при передаче права (в
рамках ограниченного вещного права, узуфрукта) включает три
последовательные стадии
1
:
- стадию обязательственного договора уступки права;
- стадию вещного договора по уступке права;
- стадию передачи самого права;
6) российские цивилисты при анализе германской конструкции «права на
право» обычно не учитывают вторую стадию и сводят ее структуру цессии к
двум стадиям (обязательственного договора и передачи права)
2
.
Значит, первая структурная особенность конструкции «право на право»
определяется научно и исторически обоснованной объективной возможностью
реализации одним субъектом «чужого» права, переданного, полученного от
другого субъекта правоотношений, что предопределяет способ их неразрывной
связи как элементов рассматриваемой конструкции.
Исследование признака правовой фиктивности (фикции)
рассматриваемой конструкции показало, что фикция как юридическое средство
известны со времен Древнего Рима, где право Юстениана предусматривало так
называемый иск с фикцией, которая понималась приемом права, закрепляющим
положение, заведомо лишенное истинности
3
.
Предназначение фикции заключалось изначально в "корректировке"
права, если какой-либо фундаментальный принцип входил в явное
противоречие со «справедливостью», с «доброй совестью»
4
.
1
Василевская, Л. Ю. Вещные сделки по германскому праву. Методология гражданско-
правового регулирования: дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03/ Василевская Людмила
Юрьевна. - Москва, 2004. - С. 73.
2
См., например: Павлодский Е.А. Из практики применения законодательства об уступке
требования //Право и экономика. 1997. № 21-22; Скловский К.И. Договоры об уступке
требования (факторинга) в судебной практике //Собственность в гражданском праве:
Учебно-практическое пособие. М., 1999; Почуйкин В.В. Уступка требования в гражданском
праве //Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 4 /Под ред. профессора
М.И. Брагинского. - М.: Норма, 2002. С. 239-286 и др.
3
См.: Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по
доказыванию. Саратов, 2006. С. 14.
4
См.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 83.
31
В этой связи стоит обратить внимание на тезисы З.М. Черниловского
1
относительно фикции:
- о разграничении фикции от презумпции: в случае фикции норма
предписывает действие в связи с вымышленным фактом или качеством,
заведомо несуществующими, а в случае презумпции - с известным, возможным,
но сомнительным фактом;
- фикция наряду с категориями "справедливости", "законности",
относится к факторам, которые законодатель использует для обеспечения
гармонии с растущими потребностями общества.
Схожее мнение отстаивал Р. Иеринг, определявший фикцию приемом
подведения нового явления юридической действительности под содержание
старых норм, поскольку отличительные признаки нового отношения
принимаются вопреки действительности за существующие и новое отношение
одинаково со старым подводится в рамки одного понятия. При этом фикция
обозначалась "технически вынужденной ложью", которая необходима в праве
из-за неразвитости юриспруденции
2
.
В истории законодательства имеется множество примеров эффективного
использования фикций. Наиболее известными фикциями считаются
3
:
- признание субъектом права юридического лица - продукта юридической
техники
4
;
- отнесение к вещам денег, ценных бумаг;
- отнесение к недвижимости предприятия как имущественного
комплекса.
1
Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права//Советское государство и право.
1984. N 1. С. 104-105.
2
Ihering R. Geist des romisches Rechts auf ihrer Fruhentwicklungsstufe. Berlin, 1875. S. 212, 301-
305.
3
Кулаков В.В. Имущественные права и ценные бумаги как объекты обязательства: проблемы
применения юридической фикции//Законодательство. 2009. № 9. С. 9-16.
4
Постановление ЕСПЧ от 20.09.2011 "Дело "ОАО "Нефтяная компания Юкос" (OAO
"Neftyanaya kompaniya Yukos") против Российской Федерации" (жалоба N
14902/04)//Российская хроника Европейского Суда, 2012, N 3.
32
- применение положений вещного договора купли-продажи для купли-
продажи ценных бумаг, валютных ценностей согласно п. 2 ст. 454 ГК РФ
1
; и
т.д.
Следует полагать, что признак фикции конструкции «права на право»
предопределен объективной необходимостью передачи-получения своего права
(нематериального объекта) одним субъектом правоотношений для реализации
другим субъектом, поскольку:
1) фактически нельзя передать отдельное субъективное право как
материальную вещь;
2) но субъективные права могут передаваться и их необходимо
передавать в определенных случаях юридической деятельности, поэтому
используется фикция перевода (перехода) права
2
.
Значит, вторая структурная особенность конструкции «право на право»
обусловлена наличием объективного признака правовой фиктивности (фикции),
которая связана с нематериальным характером перевода (перехода) права в
рамках этой конструкции.
В рамках анализа признака содержания переданного права в рамках
установленных правомочий субъектов в конструкции «право на право» стоит
отметить, что успешность (качество реализуемости) исследуемой конструкции
зависит от содержания правомочий участников перевода (перехода) права в
силу следующих факторов:
- необходимость реализации субъективного права первого субъекта
вторым субъектом правоотношений требует наличия исходного правомочия на
передачу (делегирование) такого права у первого субъекта, которые могут
устанавливаться законом или договором и отражают императивно-
диспозитивный характер конструкции «право на право» (например, согласно п.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от
29.07.2018)//Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410.
2
Валах В.В. Теоретико-правовое обоснование существования конструкции "право на право"
в украинском и российском гражданском праве//Вісник Одеського національного
університету. Правознавство. 2011. Т. 16. № 15. С. 41-54.