36
российский вариант проникающей ответственности имеет субсидиарный
характер, ввиду чего невозможно применять указанную доктрину в
отношении компаний, которые не обладают признаками банкротства,
несмотря на совершение лицами, их контролирующими явно обманных
действий в ущерб кредиторам компании.
Превалирующим фактором «проникновения за корпоративную вуаль» в
России в случае банкротства корпоративного юридического лица является
вывод активов за рубеж. При этом за 2012-2015 гг. вероятность привлечения
участников и/или учредителей к субсидиарной ответственности выросла
более, чем в три раза в связи с постепенном смещении акцента с оспаривания
сделок по выводу активов на привлечение виновных в таком выводе лиц к
ответственности
1
. Это соответствует опыту развитых стран, которые
стремятся избегать дестабилизации гражданского оборота. Вместе с тем набор
факторов «проникновения» в России в основном сводится к выводу активов.
В своем диссертационном исследовании Быканов Д.Д. доказывает, что
«для современного российского гражданского права характерно наиболее
жесткое по сравнению с зарубежными порядками, следование
законодательства и судебной практики принципами ограниченной
ответственности и имущественной обособленности корпорации, что может
отрицательно сказаться на защите имущественных прав участников
гражданского оборота»
2
. Однако, в том, что касается защиты прав кредиторов
корпоративного юридического лица, находящегося в процедуре банкротства,
правоприменительная практика все чаще идет по пути привлечения
контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по долгам такого
юридического лица. Так АО «Интерфакс» опубликовал сводные результаты
процедур, применявшихся в деле о банкротстве за 2018 год. Статистика
составлена на основе 29,8 тысяч опубликованных отчетов арбитражных
1
Быканов Д. Д. : автореферат дис. ... к.ю.н. : 12.00.03 / Быканов Денис Дмитриевич; [Место
защиты: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ]. - Москва,
2018.. с.25
2
Там же. с.25
37
управляющих. Количество привлеченных контролирующих лиц в 2018 году
выросло в 2,3 раза по сравнению с 2017 годом. 2 125 человек против 923. А в
2016 году суды привлекли к субсидиарной ответственности 506 директоров и
собственников бизнеса
1
.
Некоторые авторы предлагают закрепить в законодательстве
Российской Федерации принцип «объединяющей ответственности», понимая
под такой ответственностью часть инструментов доктрины снятия
корпоративной вуали, но находя данный термин более подходящим. В
частности, Лихтер П.Л. предлагает указать «в специальных законах
конкретный перечень лиц, ответственность которых презюмируется (и,
прежде всего, это ответственность головных компаний по долгам дочерних
обществ), и наступает при определенно субъектном составе независимо от
принципов вины»
2
. Однако, мы не согласны с автором в том, что
ответственность дочерних лиц, а также иных лиц по принципу проникновения
за корпоративную вуаль возможен в отрыве от вины. Как было указано выше,
правопорядок Германии считает возможным проникновение за
корпоративную вуаль только в рамках деликтного права (суд ФРГ пришел к
выводу о деликтной природе проникающей ответственности). В случае
привлечения контролирующих лиц к ответственности в отрыве от вины,
произойдет размытие основного принципа гражданского права об
ограничении ответственности юридических лиц.
В настоящее время на практике представляет сложность определение
критериев для привлечения лица или лиц к субсидиарной ответственности. В
каждом деле о банкротстве приходится доказывать взаимозависимость
физических и юридических лиц, а также вину каждого такого лица в
доведении юридического лица до банкротства. С нашей точки зрения, в Закон
о банкротстве следует имплементировать из доктрины проникновения за
1
https://www.arbitr-praktika.ru/news/1975-opublikovana-statistika-po-subsidiarnoy-
otvetstvennosti-za-2018-god (дата обращения: 24.01.2020 г.)
2
Лихтер П.Л. Проникающая (объединяющая) ответственность в свете коллизий принципов
гражданского права // Российская юстиция. 2019. №6. с. 10.
38
корпоративную вуаль положения, касающиеся определения критериев
контроля одного лица. В настоящее время, контролирующими лицами по
смыслу статьи 61.10 Закон о банкротстве могут быть как физические лица
(единоличный исполнительный орган, финансовый директор, главный
директор, участник, учредитель и пр.), так и юридические лица. По нашему
мнению, целесообразно расшифровать конкретные критерии для подачи в
отношении таких лиц заявлений о привлечении к субсидиарной
ответственности в рамках дела о банкротстве.
Автором настоящей работы предлагается инкорпорировать в Закон о
банкротстве Российской Федерации положения доктрины снятия
корпоративной вуали, касающиеся критериев контроля между
взаимосвязанными юридическими лицами. Так, например, представляет собой
интерес возможность инкорпорации используемого в США инструмента
«единого коммерческого предприятия», применимая при объединении
компаниями средств и ресурсов для достижения общей целей и в случае, если
доктрина снятия корпоративной вуали не может быть применена. С точки
зрения инкорпорации в российское законодательство интерес представляет
такой критерий наступления ответственности одного лица по долгам другого,
как лишение подконтрольного лица его активов, что является одним из
основных факторов «проникновения за корпоративную вуаль» в России.
Также интересным представляется опыт Германии, заключающийся в
закреплении в Акционерном закон 1965 г. положений о связанности через
вхождение предприятий в концерн (§18) и связанности предприятий с
помощью взаимного участия (§19). Кроме того, представляется полезным,
используемый в Германии такой критерий, как разрушительное
вмешательство одного юридического лица в дела другого, в значительной
степени ухудшающее его финансовое положение. Небезынтересным для
целей инкорпорации в Закон о банкротстве Российской Федерации в качестве
критериев определения контролирующего лица представляется используемый
в Англии критерий вывода активов или такого распределения активов между
39
компаниями, при котором все активы концентрируются в одной компании, а
все пассивы - в другой, а также вопрос о том, образована ли компания с целью
переложения на нее обязанностей другого лица.
Развитие законодательства о банкротстве Российской Федерации идет
по пути расширения критериев использования проникающей ответственности
в отношении контролирующих должника лиц. Однако, как правило, к
субсидиарной ответственности привлекается единоличный исполнительный
орган и значительно реже – участники корпоративного юридического лица-
банкрота. В связи с вышеизложенными предложениями автора настоящей
работы по инкорпорации в российское законодательство положений о снятии
корпоративных покровов, интерес представляет возникновение следующей
проблемы: в случае, привлечения других юридических лиц из той же группы
компаний к ответственности по обязательствам должника-банкрота, как быть
в случае, если в результате возложения на такого юридического лица
ответственности по долгам юридического лица, находящегося в процедуре
банкротства, у него также возникают признаки несостоятельности? В какой
взаимозависимости в таком случае будут две процедуры банкротства и можно
ли представить себе такую систему, в которой банкротство
предпринимательской группы рассматривалось бы в рамках одного дела о
банкротстве? Ввиду возникновения вопросов, необходимо рассмотреть случаи
банкротства групп компаний в правопорядках других стран.
Таким образом, современные концепции привлечения к ответственности
участников корпоративного юридического лица по обязательствам
корпорации сводятся к доктрине проникновения за корпоративную вуаль.
Рассматриваемая концепция представляет собой набор самых разнообразных
категорий, теорий и институтов, в связи с чем в разных правопорядках для
регулирования подобных ситуаций применяются различные правовые
институты и отрасли права. В различных сочетаниях могут использоваться
нормы корпоративного, договорного, деликтного, конкурсного права и т.д.
Можно выделить такие ключевые признаки применения доктрины снятия
40
корпоративной вуали: 1. инструменты доктрины предполагают отступление от
норм об ограниченной ответственности юридического лица, его учредителей
и руководителей, 2. доктрина применяется при злоупотреблении правом со
стороны контролирующих лиц юридического лица, 3. данная концепция имеет
ограниченное применение даже в случае злоупотребления правом, 4. к
ответственности могут быть привлечены как явные контролирующие лица, то
есть директора, участники, акционеры, так и неявные: аффилированные лица,
конечные бенефициары. При этом, в рамках рассмотрения практики в судах
Российской Федерации можно ссылаться на доктрину о снятии корпоративной
вуали только если рассматриваемое дело осложнено иностранным элементом
или если применению подлежит право другой страны, например Англии,
США, Германии. В законодательстве России нормы подобные доктрине
снятия корпоративной вуали включены в законодательство о банкротстве,
однако представляется целесообразным инкорпорировать в законодательство
о банкротство некоторые критерии контроля и применения из доктрины
снятия корпоративной вуали.
41
Глава 2. Практические и правовые аспекты привлечения
участников юридических лиц к ответственности по долгам
юридических лиц.
Одним из основных принципов деятельности юридического лица
является принцип его ограниченной ответственности, а также
самостоятельная правосубъектность каждого юридического лица — члена
предпринимательской группы. Данный принцип также предполагает
ограниченную ответственность акционеров (участников) и единоличных
исполнительных органов (или иных контролирующих лиц) каждой компании
группы по долгам юридических лиц.
В законодательстве многих стран закреплено положение о том, что при
определенных обстоятельствах из принципа ограниченной ответственности
корпоративного юридического лица допускаются исключения и
ответственность за долги и действия одного члена предпринимательской
компаний может быть возложена на другого члена группы компаний или на
контролирующее лицо. В предыдущей главе мы разобрали одну из
основополагающих теорий, позволяющих привлекать участников,
учредителей, единоличных исполнительных органов и иных контролирующих
лиц к ответственности по долгам корпорации – доктрину корпоративной
вуали. В настоящей главе автор предлагает рассмотреть еще один механизм
игнорирования принципа ограниченной ответственности и самостоятельной
правосубъектности корпоративного юридического лица, позволяющий
распространить ответственность за долги и действия одного члена группы
компаний на платежеспособных членов группы и/или контролирующих лиц.
Данный механизм применяется, главным образом, в рамках ликвидационных
производств и в процедурах банкротства предпринимательских групп и
является одним из средств правовой защиты кредиторов. По утверждению
Скрипичникова Д.В., Косминского К.П., «согласно законодательству ряда
стран, в отдельных случаях этим средством правовой защиты могут
42
воспользоваться кредиторы в зависимости от особенностей из
взаимоотношений с должником»
1
.
Необходимо сделать оговорку, что в настоящей главе мы не будем
рассматривать случаи трансграничного банкротства в связи с тем, что оно
осложняется действием принципов международного частного и
международного публичного права.
2.1 Процессуальная координация и материальная консолидация в
процедурах банкротства предпринимательских групп в законодательстве
некоторых стран о банкротстве предпринимательских групп.
Несмотря на экономическое существование предпринимательских
групп, во многих законодательных актах, касающихся деятельности и
несостоятельности корпоративных юридических лиц, устанавливаются
режимы банкротства только отдельных юридических лиц. В частности,
действующий Закон о банкротстве не предполагает процедур банкротства
предпринимательских групп.
Для целей настоящей главы термин «предпринимательская группа»
толкуется в соответствии с определением, данным в Проекте ФЗ "О внесении
изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части
установления особенностей банкротства предпринимательских групп" (далее
– «Проект ФЗ»): совокупность двух или более взаимозависимых юридических
лиц, которые в продолжение не менее чем одного года до возбуждения дела о
банкротстве предпринимательской группы были подконтрольны одному
контролирующему лицу - члену этой предпринимательской группы и в
течение указанного периода осуществляли свою основную деятельность под
1
Скрипичников Д.В., Косминский К.П. «О некоторых вопросах несостоятельности
(банкротства) предпринимательских групп (окончание) // Проблемы современной
экономики. 2010. №4. С. 171
43
централизованным управлением контролирующего лица на основе единых
управленческих, производственных и (или) технологических процессов
1
.
Существует два основных способа игнорирования принципов
самостоятельности юридического лица с целью достижения эффективности и
справедливости процедуры банкротства: процедурная координация и
материальная консолидация. Под процедурной координацией на практике
понимается координация, в различной степени, ведения нескольких
производств по делам о несостоятельности, открытых в отношении двух или
более членов предпринимательской группы, и управления такими
производствами при возможном участии одного и нескольких судов. Активы
и пассивы каждого члена группы, охваченного процедурной координацией,
хотя они и управляются на скоординированной основе, остаются раздельными
и отличными друг от друга, что позволяет сохранить целостность и
самостоятельную правосубъектность отдельных членов группы и оградить
материальные права должников. Упорядочение нескольких производств
может достигаться различными способами, например, посредством
следующего: вынесение решения о процедурной координации, облегчающего
обмен информацией с целью получения более полного представления о
положении различных должников; совместные слушания и заседания;
составление единого списка кредиторов и других заинтересованных сторон,
которым должно быть направлено уведомление, и координация направления
уведомления; установление общих предельных сроков; согласование общей
процедуры предъявления требований и скоординированной продажи активов;
координация порядка расторжения сделок; проведение совместных заседаний
кредиторов или координация действий нескольких комитетов кредиторов.
Оптимизации процесса может также способствовать назначение единого
управляющего для управления производством по делам о несостоятельности
1
Проект ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности
(банкротстве)» в части установления особенностей банкротства предпринимательских
групп" от 15 декабря 2011 г. с. 2
44
или обеспечение координации действий двух или нескольких назначенных
управляющих. Этот процесс может предусматривать сотрудничество между
двумя или более судами либо ведение нескольких производств в отношении
членов группы одним и тем же судом
1
.
Перечисленные выше методы процессуальной координации не имеют
материального значения и, поэтому, не могут в полной мере считаться
средствами игнорирования корпоративной самостоятельности. По мнению
Скрипичникова Д.В., Косминского К.П., «хотя процедурная координация не
влечет материальных последствий, взгляд на предпринимательскую группу
как на образование, в отношении которого может быть проведено единое
управление, она является менее радикальным, но все же отступлением от
принципа самостоятельности юридического лица в интересах кредиторов и
государства в лице суда, поскольку ведение единого дела о банкротстве
соответствует принципу процессуальной экономии. Таким образом, это менее
радикальное решение проблемы банкротств предпринимательских групп,
основной целью которого является ревизия хозяйственных операций группы
или подготовка к продаже группы компаний в целом»
2
.
В свою очередь, материальная консолидация понимается как концепция
законодательства США о банкротстве
3
, суть которой можно охарактеризовать
следующим образом – это объединение в рамках процедуры банкротства
активов и обязательств компаний, входящих в состав предпринимательской
группы. При этом требования компаний-должников друг к другу могут при
определённых условиях аннулироваться, активы должников рассматриваются
как единая конкурсная масса, а требования в отношении любого из должников
1
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о
несостоятельности, часть 3, с. 29
2
Скрипичников Д.В., Косминский К.П. «О некоторых вопросах несостоятельности
(банкротства) предпринимательских групп (окончание) // Проблемы современной
экономики. 2010. №4. С. 171
3
Одинцов С. В. Применение в США концепции «субстантивной консолидации» в делах о
банкротстве корпоративной группы // Проблемы экономики и юридической практики. 2018
г. №5, с. 247
45
рассматриваются как требования в отношении всей конкурсной массы.
Материальная консолидация является средством правовой защиты
кредиторов, позволяющее кредиторам получить удовлетворение из единой
имущественной массы предпринимательской группы, а не каждой компании в
отдельности. Таким образом, удовлетворение требований кредиторов
происходит более равномерно в отношении всех кредиторов
предпринимательской группы. Материальная консолидация - наиболее
радикальный инструмент отступления от принципа ограниченной
ответственности юридического лица. Применение данного инструмента несет
в себе потенциальную возможность несправедливости для некоторых
кредиторов, поскольку кредиторы более платежеспособной компании
предпринимательской группы вынуждены участвовать в распределении
имущества на равных правах с кредиторами менее платежеспособной
компании предпринимательской группы. Следует отметить, что в случае
материальной консолидации возможно понижение приоритета требований
компаний предпринимательской группы перед требованиями внешних
кредиторов, что способствует большей справедливости распределения
активов между кредиторами, либо и вовсе взаимозачет либо взаимное
исключение требований компаний предпринимательской группы друг к другу
с тем, чтобы удовлетворению в рамках производства по делу о банкротстве
подлежали только требования внешних кредиторов.
Некоторые правопорядки, например, Российская Федерация, не имеют
инструментов банкротства предпринимательских групп, иные же используют
вышеуказанные инструменты в различных сочетаниях. Более традиционные
исходят из необходимости процессуальной координации процедур
банкротства (Германия, ЕС), другие допускают координацию процедур
банкротства и материальную консолидацию активов всех членов группы
Ахметов А.И. отмечает, что на начальных этапах применение доктрины
материальной консолидации рассматривалась как крайняя мера, однако, с
1980 г. стал формироваться либеральный тренд выразившийся в том, что