46
материальная консолидация начала использоваться практически повсеместно,
о чем свидетельствуют эмпирические исследования: анализ 21 крупнейших
банкротств за 2000 г. – 2004 г. показал, что в 11 из них производилась
материальная консолидация.
1
Однако, нужно отметить, что данная статистика
касается главным образом применения материальной консолидации в рамках
дел о банкротстве предпринимательских групп в США.
Помимо материальной консолидации к средствам правовой защиты
кредиторов в рамках процедур банкротства предпринимательских групп,
относятся: расторжение внутригрупповых сделок, субординация требований
по внутригрупповым кредитам, распространение ответственности по долгам
на платежеспособных членов группы и на единоличные исполнительные
органы и акционеров/участников члена предпринимательской группы,
издание приказов о долевом участии и приказов об объединении активов или
материальной консолидации. Некоторые из этих средств правовой защиты
требуют установления вины материнской компании или контролирующих
лиц, другие — установления определенных фактов деятельности
предпринимательской группы. В Руководстве ЮНСИТРАЛ указано, что в
случае неправомерных действий контролирующих должника лиц, более
уместными являются иные средства правовой защиты, как то отстранение от
должности замешанных в подобных действиях директоров и ограничение
участия руководства компании в ее реорганизации.
2
По мнению Скрипичникова Д.В., Косминского К.П., опубликованного в
статье в 2010 г. и повторяющего положения Руководства ЮНСИТРАЛ, «лишь
в немногих правовых системах полномочия по вынесению приказов о
<материальной> консолидации закреплены законодательно, а в случаях, когда
эта мера предусмотрена, она, как правило, широко не используется.
1
Ахметов А.И. Материальная консолидация несостоятельности группы компаний как один
из примеров игнорирования принципа ограниченной ответственности // Пробелы в
российском законодательстве, 2018, №7, с. 63
2
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о
несостоятельности, часть 3, стр. 58
47
Консолидация противоречит принципу самостоятельной правосубъектности
членов группы, на котором нередко основывается вся структура
предпринимательской группы. <…> Если издание приказов о материальной
консолидации войдет в обычную судебную практику, многие из преимуществ,
которые обеспечивает гибкая структура предпринимательской группы, будут
утрачены»
1
. Действительно, автору настоящей работы удалось установить
только факт применения материальной консолидации в США и Новой
Зеландии.
Однако, необходимо отметить, что несмотря на обоснованность
ряда процитированных опасений, они будут безосновательны в случае, если
законодательно ограничить возможность материальной консолидации активов
группы компаний только случаями: банкротства одной компании группы или
всей предпринимательской группы при условии недобросовестности и вины
других членов группы и/или контролирующих должника лиц за наступление
обстоятельств несостоятельности (банкротства) компании группы. Такие
случаи применения материальной консолидации в процедурах банкротства
предусмотрены в Руководстве ЮНСИТРАЛ.
По мнению автора, при проведении анализа возможности вынесения
приказа о материальной консолидации, суду следует руководствоваться рядом
факторов (в их совокупности или же части):
1. такое смешение активов и/или коммерческих операций группы
компаний, при котором фактически невозможно определить, какой компании
группы принадлежит актив и какое лицо провело ту или иную операцию,
2. статус юридического лица одной из компаний группы является не
более, чем фикцией или частью мошеннической схемы,
3. наличие у компаний группы общих финансовых ведомостей, единого
банковского счета,
4. участие компаний группы в мошеннических схемах,
1
Скрипичников Д.В., Косминский К.П. «О некоторых вопросах несостоятельности
(банкротства) предпринимательских групп (окончание) // Проблемы современной
экономики. 2010. №4. С. 174
48
5. общее местонахождение компаний группы, назначение общих
единоличных исполнительных органов или иных должностных лиц,
проведение совместных заседаний совета директоров,
6. наличие ситуации, когда добросовестный кредитор мог, действуя
разумно, предполагать, что ведет деятельность с группой компаний в
совокупности или же с материнской компании, либо в случае введения
кредитора в заблуждение относительно юридического лица, с которым тот
заключил договор либо ведет предпринимательскую деятельность,
Как мы видим, вынесение судом приказа о материальной консолидации
является исключительным случаем, наступление которого зависит от целого
ряда факторов. Соответственно, внесение в законодательство о банкротстве
Российской Федерации положений о материальной консолидации в
отношении конкурсной массы компании-должника не нанесет вреда
предпринимательской деятельности групп компаний, а, напротив, будет
способствовать укреплению положения кредиторов, стабилизации
товарооборота и рынка. Однако, в настоящее время возможность
имплементации в российское законодательство положений о материальной
консолидации законодателем не рассматривается.
В США суды применяют концепцию предпринимательской группы как
единого предприятия для достижения основных целей законодательства.
Такая концепция применяется в рамках законодательства о несостоятельности
для расторжения определенных видов сделок между членами группы,
подкрепления внутригрупповых гарантий и в отдельных случаях в целях
материальной консолидации. Суды также вправе изменять очередность
требований при ликвидации одного из членов группы, рассматривая
некоторые внутригрупповые кредиты не как долговые обязательства, а как
приобретенную долю в капитале, либо признавая требования по
внутригрупповым кредитам второстепенными по отношению к требованиям
внешних кредиторов. В части 11 Свода законов США (Кодекс о банкротстве)
предусматривается возможность: подачи объединенного заявления о
49
ликвидации (банкротстве) должника и связанных с ним субъектов
(учредителей, дочерних предприятий, филиалов); осуществления ликвидации
(банкротства) связанных с должником субъектов (учредителей, дочерних
предприятий, филиалов) путем введения совместной (консолидированной)
процедуры
1
. Материальная консолидация является средством правовой
защиты по праву справедливости, позволяющий суду в деле о банкротстве
считать активы и пассивы связанных должников в качестве единой
конкурсной массы. Наравне с доктринами «альтер эго» и проникновения за
корпоративную вуаль, материальная консолидация позволяет суду
игнорировать отдельную правосубъектность двух и более юридических лиц.
Несмотря на то, что положения о материальной консолидации не закреплены
в Законе о банкротстве США, она признается большинством судов,
рассматривающих дела о банкротстве. Удовлетворит ли суд ходатайство о
применении материальной консолидации в отношении двух и более
должников зависит от фактов и обстоятельств конкретного дела. Условием
применения материальной консолидации являются тесные связи между
должниками наряду с дополнительными факторами таким, как смешение
активов и сходные обязательства. Согласно сформированным прецедентным
правом принципам, материальная консолидация является чрезвычайным и
редким способом правовой защиты
2
. По утверждению Одинцова С.В.
применение в США ограничено случаями дочерних компаний, находящихся в
полной собственности должника – материнской компании, что делает данное
правило весьма консервативным, поскольку оно касается очень небольшого
процента случаев банкротств предпринимательских групп (примерно не более
10%). Таким образом, поскольку это правило налагает ответственность только
на предпринимательскую группу в деле о банкротстве, оно применяется
только для смягчения очевидных издержек диверсификации удовлетворения
1
Chapter 11, Title 11, United States Code. 1978. P. 31 //
https://uscode.house.gov/download/annualhistoricalarchives/pdf/2004/2004usc11.pdf
2
Dunne Dennis F., Uzzi Gerard. Restructuring and insolvency in the United States: overview.
Milbank LLP, December 01, 2019, c. 5
50
требований кредиторов
1
. В США возможно применение «частичной
материальной консолидации». В случае, если судом будет установлено, что
имеющиеся условия делают возможным вынесение приказа о материальной
консолидации, но при этом кредитор доказал, что он добросовестно и разумно
полагался на отдельную правосубъектности компании-должника, его
требования могут быть исключены из общей материальной консолидации
конкурсной массы и урегулироваться только за счет такой компании-
должника. Таким образом, при распределении активов при банкротстве
компании суд резервирует активы должника в пользу подавшего возражение
кредитора. При частичной консолидации суд устанавливает, какой был бы
размер удовлетворения требования возражающего против материальной
консолидации кредитора в случае, если бы не был вынесен приказ о
материальной консолидации.
В Великобритании, если оздоровление дочерней компании не
представляется возможным или целесообразным, то материнская компания
самостоятельно инициирует добровольную процедуру по ее ликвидации. В
этом случае она имеет право принимать непосредственное участие в
управлении конкурсной массой на всех этапах ликвидации, а также в
соответствии с разделом 153 Закона о компаниях 1985 г. может оказывать
финансовую помощь дочерней компании. Если материнская компания не
осуществляет действий по финансовому оздоровлению дочерней компании, то
суд по ходатайству кредиторов может издать приказ о конкурсном управлении
имуществом и назначить арбитражного управляющего. В этом случае
материнская компания не имеет возможности влиять на финансовое состояние
дочерней компании и на процедуры банкротства. В соответствии с
положениями Закона 1986 г. о несостоятельности, каждая компания
предпринимательской группы отвечает по своим обязательствам
1
Одинцов С. В. Применение в США концепции «субстантивной консолидации» в делах о
банкротстве корпоративной группы // Проблемы экономики и юридической практики. 2018
г. №5. С 247.
51
самостоятельно, но если суд в соответствии с прецедентным правом
посчитает, что банкротство дочерней компании было умышленно
инициировано материнской компанией в целях уклонения от исполнения
финансовых обязательств перед кредиторами за счет искусственного переноса
долга на дочернюю компанию, то при ее дальнейшей ликвидации, суд может
постановить, что холдинговая компания ответственна за долги
обанкротившейся дочерней компании
1
.
В Германии в 2018 году была проведена правовая реформа,
разрешающая банкротство предпринимательских групп (изменения вступили
в силу 21 апреля 2018 г.). Новые положения закона предусматривают единое
производство по делу о банкротстве предпринимательских групп, а также
назначение единого арбитражного управляющего. При невозможности
введения единой процедуры банкротства предпринимательской группы,
законодательство налагает на суды и арбитражных управляющих
обязательство сотрудничать друг с другом и предусматривает механизм
учреждения группового комитета кредиторов, обладающего полномочиями по
введению координации действий в рамках предпринимательских групп.
Новые положения закона направлены на повышение эффективности и
определенности производства по делам о банкротстве предпринимательских
групп. В законодательство также введен термин «предпринимательская
группа» (Unternehmensgruppe), под которой понимается юридических
независимые компании, которые имеют центр основных интересов в
Германии и, которые прямо или косвенно связаны друг с другом посредством
либо (1) возможности оказывать контролирующее влияние, либо (2) единого
руководства. Термин «банкротство предпринимательской группы» обозначает
1
Закон 1986 г. о несостоятельности Великобритании // (дата обращения: 22.02.2020)
https://socialsciences.exeter.ac.uk/media/universityofexeter/collegeofsocialsciencesandinternatio
nalstudies/politics/research/statorg/uk/ngo/Company_Law_-_Insolvency_Act.pdf с. 114
52
параллельные производства по делу о банкротстве связанных или дочерних
компаний, входящих, как правило в единую предпринимательскую группу
1
.
В Новой Зеландии, где принципы единого подхода к
предпринимательским группам закреплены законодательно, руководителям
дочерних предприятий, находящихся в полной или частичной собственности
материнской компании, разрешается руководствоваться не столько
интересами дочернего предприятия, сколько интересами материнской
компании. Кроме того, предусмотрен упрощенный порядок слияний внутри
группы и допускается вынесение приказов о долевом участии или
объединении активов (материальной консолидации). Приказ о долевом
участии предполагает полное или частичное покрытие задолженности
компании группы, в отношении которой открыто производство по делу о
несостоятельности, ее материнской компанией или иной компанией
предпринимательской группы. Возможность вынесения таких судебных
приказов ограничено случаями ликвидационного производства и ставится в
зависимость от наличия ряда условий. Так, в Новой Зеландии в соответствии
с «Законом о компаниях» 1993 г., суд при вынесении судебного приказа о
долевом участии учитывает следующие обстоятельства: степень участия
родственного члена группы в управлении несостоятельной компании группы;
поведение родственного члена группы в отношении кредиторов
несостоятельной компании; зависимость приведших к несостоятельности
обстоятельств от действий родственного члена группы; действия
родственного члена группы в отношении несостоятельного члена группы, в
особенности в случае, если такие действия прямо или косвенно затрагивают
интересы кредиторов несостоятельного члена группы и др.
2
1
https://www.dlapiper.com/en/africa/insights/publications/2017/06/restructuring-global-insight-
july-2017/germany-introduces-corporate-group-insolvencies/ Florian Bruder M.Jur. (Oxon) 7
июля 2017 (дата обращения: 22.02.2020)
2
Companies Act 1993 New Zeland // Wellington, New Zealand: Published under the authority of
the New Zealand Government—2020 p. 271
53
26 июня 2017 г. вступил в силу пересмотренный Регламент ЕС о
несостоятельности (банкротстве) (далее – «Регламент ЕС»), который
предусматривает координацию параллельных производств при банкротстве
предпринимательских групп, а также назначение координатора параллельных
производств. Координатором не может быть назначен арбитражный
управляющий в деле о банкротстве одной из компаний предпринимательской
группы, поскольку координатор представляет интересы предпринимательской
группы в совокупности. Координатор вправе осуществлять действия по
координации параллельных производств, предлагать комплексные решения в
делах о банкротстве компаний – членов предпринимательской группы, в том
числе в том, что касается плана по продаже всей группы в совокупности.
Координатор наделяется правом принимать участие в производствах по делам
о банкротстве компаний группы, в частности посещать собрания кредиторов.
Он также может потребовать приостановления производства по делу о
банкротстве любой из компаний группы, при условии, что он предложил план
по взаимному согласованию производств по делам о банкротстве и такое
приостановление необходимо для исполнения такого плана. Координация
параллельных производств является добровольной мерой, предложить
которую вправе арбитражный управляющий одной из компаний группы.
Арбитражные управляющие других компаний группы вправе принять
решение не участвовать в такой координации. Более того, даже если они
согласятся, арбитражные управляющие могут отказаться следовать любым
рекомендациям координатора или положениям плана по координации
параллельных производств. При этом, обязательным условием является
сотрудничество и согласование действий арбитражных управляющих
компаний группы, а также судов в производстве которых находятся не только
отдельные дела о банкротстве компаний предпринимательской группы, но и в
совокупности между арбитражными управляющими и судами. Арбитражные
управляющие и суды теперь обязаны делиться информацией, а также
предпринимать попытки по согласованию протоколов банкротства по
54
согласованному подходу к производствам по делам о банкротстве.
Арбитражные управляющие компаний группы обязаны рассмотреть вопрос о
том, возможно ли согласовать управление и надзор за деятельностью
компаний группы и в случае положительного ответа, применять
соответствующий подход. Регламент ЕС также налагает на арбитражных
управляющих обязательство рассмотреть вопрос о том, могут ли долги группы
быть реструктуризованы, и, при возможности, вести переговоры по введению
трансграничного плана реструктуризации. Арбитражные управляющие имеют
право выступать в суде другой страны, где открыто производство по
банкротство компаний предпринимательской группы
1
.
2.2 Сравнение доктрины снятия корпоративной вуали и
материальной консолидации в производстве по делу о банкротстве
Материальную консолидацию следует отличать от сходной доктрины
снятия корпоративной вуали. Материальная консолидация и снятие
корпоративной вуали имеют сходный механизм действия, а именно суд при
определенных условиях вправе проигнорировать отдельную
правосубъектность юридической личности. Однако, между этими
концепциями имеются принципиальные различия.
Первое различие заключается в механизме удовлетворения требований
кредиторов. Ахметов А.И. приводит наглядный пример различия механизмов
действия двух доктрин: «К примеру, материнская компания является
единственным участником в дочерней компании А и дочерней компании Б.
Иного имущества кроме как акций А и Б у материнской кампании не имеется.
У дочерней компании А есть долг перед кредитором № 1 в 500 руб., но только
200 руб. в активах. Дочерняя компания Б имеет долг перед кредитором № 2
так же в размере 500 руб., но 400 руб. в активах. В отношении дочерних
компаний инициируется процедура банкротства. В данной ситуации возникает
1
Revised EU Insolvency Regulation (Regulation (EU) 2015/848 on insolvency proceedings,
entered into force on June 26, 2017. p. 6
55
вопрос, что выберет кредитор № 1: материальную консолидацию и снятие
корпоративной вуали? В случае снятия корпоративной вуали кредитор № 1
потенциально получит 200 руб. из активов дочерней компании А и 300 руб. из
стоимости акций материнской компании в дочерней компании Б. Однако в
случае удовлетворения требований кредитором № 2 из имущества дочерней
компании Б, имущества для удовлетворения требований кредитора № 1 не
останется. Иными словами, аналогичный результат был бы и в случае, если
вуаль вовсе не снималась, так как кредитор № 1 получил только 200 руб., а
кредитор №2 400 руб. В случае применения материальной консолидации
активы дочерних компаний А и Б сливаются, и кредитор № 1 и № 2 вернут по
300 руб. Таким образом, в случае снятия корпоративной вуали увеличение
удовлетворения кредитора происходит за счет имущества материнской
компании, а материальная консолидация представляет собой справедливость
за счет другого кредитора»
1
.
Второе различие заключается в том, что доктрина снятия корпоративной
вуали предполагает вертикальную консолидацию активов (например, между
материнскими и дочерними компаниями), а материальная консолидация –
горизонтальную (между двумя и более дочерними компаниями).
Третье различие по мнению некоторых специалистов состоит в том, что
доктриной материальной консолидации игнорируется принцип
самостоятельной юридической личности или субсидиарное правило защиты
юридических лиц, а доктрина проникновения за корпоративную вуаль
игнорирует принцип ограниченной ответственности
2
. Однако, Ахметов А.И.
полагает данное различие спорным, поскольку «если компания не несет
1
Ахметов А.И. Материальная консолидация несостоятельности группы компаний как один
из примеров игнорирования принципа ограниченной ответственности // Пробелы в
российском законодательстве, 2018, №7, с. 63
2
Одинцов С. В. Применение в США концепции «субстантивной консолидации» в делах о
банкротстве корпоративной группы // Проблемы эк. и юр. практики. 2018 г. №5. С 247