56
самостоятельной ответственности по своим долгам, то и принцип
самостоятельности личности утрачивает свое значение».
1
Однако, следует отметить, что данные концепции являются смежными
поскольку направлены на устранение мошеннического использования
предпринимательской группы и поскольку судами при применении данных
концепций используются сходные формулировки. В случае организации
бизнеса в форме предпринимательских групп, Ахметов А.И. выделяет два
основных средства правовой защиты интересов кредиторов: предварительный
контроль, заключающийся в обязательных требованиях к капитализации
общества, уставному капиталу, в усложненной процедуре регистрации
юридического лица и последующий контроль, который позволяет кредиторам
удовлетворять свои требования за счет конечных владельцев предприятия, а
также устанавливает различные ограничения на распределение имущества
компании в предбанкротном состоянии
2
. Применение доктрины снятия
корпоративной вуали можно отнести к предварительному контролю, а
материальную консолидацию в деле о банкротстве – к инструменту
последующего контроля над деятельностью предпринимательской группы.
2.3 Анализ регулирования несостоятельности предпринимательских
групп в Российской Федерации, предложенный Проектом Федерального
закона "О внесении изменений в Федеральный закон «О
несостоятельности (банкротстве)» в части установления особенностей
банкротства предпринимательских групп" в сравнении с Руководством
ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам
законодательства о несостоятельности.
В законодательстве Российской Федерации определение термина
«группа лиц» дано в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О
1
Ахметов А.И. Материальная консолидация несостоятельности группы компаний как один
из примеров игнорирования принципа ограниченной ответственности // Пробелы в
российском законодательстве, 2018, №7, с. 63
2
Там же
57
защите конкуренции» и Федеральном законе от 02 декабря 1990 г. №395-ФЗ
«О банках и банковской деятельности». Вопросы несостоятельности группы
компаний российским законодательством никак не урегулированы. В этой
связи представляется целесообразным урегулировать вышеуказанные
проблемы, связанные с банкротством предпринимательских групп. 15 декабря
2011 г. Минэкономразвития опубликовало законопроект, регулирующий
особенности процедуры банкротства предпринимательских групп. Однако, до
настоящего момента указанный закон принят не был. В России действует
жесткий процессуальный принцип: «Один должник — одно дело о
банкротстве». Однако нормы действующего законодательства о
несостоятельности не учитывают особенностей организации и действия
предпринимательских групп. Законодательство исключает возможность и
процессуальной координации (объединения) дел о банкротстве должников -
членов предпринимательской группы, и материальной консолидации.
Согласно законопроекту, критерии взаимозависимости юридических
лиц в составе предпринимательской группы устанавливаются в соответствии
с Налоговым кодексом. Проект ФЗ предполагает назначение единого
арбитражного управляющего и введение единой процедуры банкротства
предпринимательской группы, либо объединения различных процедур
банкротства в случае подачи ими объединенного заявления. Конкурсные
кредиторы и уполномоченные органы также будут обладать возможностью
обратиться с заявлением о банкротстве предпринимательской группы, но
только при условии, что они обладают требованиями ко всем компаниям
группы. Однако, заявление может быть подано кредитором или
уполномоченным органом при отсутствии требований в отношении
контролирующего лица – члена предпринимательской группы. Помимо
изложенного, законопроектом устанавливаются положения, допускающие
формирование единого реестра требований кредиторов, проведение общих
собраний кредиторов, назначение единого комитета кредиторов и проведение
в отношении предпринимательской группы единых процедур, применяемых в
58
делах о банкротстве. Указанные положения позволят в первую очередь
открыть новые возможности для применения единых как реабилитационных,
так и ликвидационных процедур в отношении всех должников, входящих в
предпринимательскую группу, облегчат процесс получения достоверной
информации о финансовом положении членов предпринимательской группы,
характере сделок, заключенных между ними в преддверии возникновения
признаков банкротства, создадут условия для сокращения затрат на
проведение процедур банкротства. Однако указанным Проектом ФЗ не был
затронут вопрос, о том, кем и по каким критериям будет устанавливаться
взаимосвязанность юридических лиц для целей единого производства по делу
о банкротстве. Если поиск контролирующего лица еще представляется
возможным (исходя из определения), то выявление всех членов
предпринимательской группы по критерию взаимосвязанности Налогового
кодекса представляется проблематичным.
Ведущий советник управления частного права ВАС Зайцев О.Р.
охарактеризовал Проект ФЗ, как продолжниковый, то есть созданный в
интересах предпринимательской группы, желающей провести
реструктуризацию задолженности либо ликвидироваться, поскольку при
обращении в суд с заявлением о признании предпринимательской группы
банкротом, кредитор должен, во-первых, знать все компании
предпринимательской группы и во-вторых, иметь требования ко всем
компаниям (исключение сделано только в отношении самого
контролирующего лица). «В рамках данной концепции можно сказать так:
если заявитель не знает состава группы лиц, значит, это не та ситуация, ради
которой написан законопроект. <…> на данном этапе банкротство группы лиц
- институт в интересах самой группы»
1
. Зайцев О.Р. также указывает на то
обстоятельство, что в иных правопорядках институт банкротства
предпринимательской группы призван решить проблему ухода
1
http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20110621/253261229.html
59
контролирующих лиц от ответственности «традиционными средствами», то
есть в рамках института оспаривания сделок и ответственностью менеджмента
и контролирующих акционеров. Зайцев О.Р. предполагает, что имеющегося в
законодательство о банкротстве института оспаривания сделок должника и
привлечения контролирующих лиц к ответственности достаточно, поэтому
Проект ФЗ не направлен на привлечение компаний группы (в том числе
материнской) к ответственности по долгам других компаний
предпринимательской группы. В частности, Проектом ФЗ не
предусматривается субординирование требований компаний
предпринимательской группы, а также материальной консолидации. Также
Проект ФЗ не дает возможности арбитражному управляющему подавать
заявление о банкротстве других компаний предпринимательской группы и
конкурсному кредитору обращаться с заявлением о банкротстве части
компаний предпринимательской группы. «Проект основан на идее дать
группе лиц процессуальную возможность банкротиться вместе, без или с
минимальными возможности материальной консолидации. Но даже к
процессуальной консолидации лично я отношусь очень сдержанно. Она может
стать неприятным сюрпризом для кредиторов, которые имели должника,
допустим, в Архангельске, а могут получить банкротство во Владивостоке, где
находится контролирующее лицо группы. Потому что проект предполагает,
что дело о банкротстве группы лиц должно слушаться в арбитраже по месту
нахождения ее контролирующего лица»
1
. Автор настоящей работы
предполагает, что таким образом нарушаются права кредиторов
предпринимательских групп. Во-первых, проблема того, что производство по
делу о банкротстве ведется в одном городе в то время, как кредиторы
находятся в других городах возможна и в случае банкротства небольшой
компании, поставляющей продукцию в различные города (например, дело
ООО «Подарок» А40-113272/2019, имеющего кредиторов в Санкт-Петербурге,
1
Там же
60
Энгельсе, Покровске и иных городах России) и нельзя данную проблему
распространять исключительно на банкротства предпринимательских групп.
Кроме того, в силу размеров Российской Федерации, данная проблема
представляется в принципе неразрешимой. В то же время, проблема
сокращения затрат на производства, а также более равномерного
удовлетворения требований кредиторов возможна в случае допущения (в
строго ограниченных случаях) материальной консолидации. К сожалению, как
покажет анализ дела о банкротстве, приведенный в третьей главе настоящей
работы, в Российской Федерации нередки случаи, когда деятельность
предпринимательской группы направлена на вывод активов, а мошеннические
действия направлены на то, чтобы оставить кредиторов без какого-либо
удовлетворения их требований, в связи с чем Проект ФЗ, по мнению автора
настоящей работы должен носить более прокредиторский характер, в
частности, обязанность доказывания, что предпринимательская группа
является или не является предпринимательской группой должна быть на
должнике, а не на кредиторе. В том числе, необходимо предусмотреть, как
минимум субординацию требований компаний предпринимательской группы
(например, что требования членов группы, из внутригрупповых соглашений,
приобретают более низкую очередность удовлетворения по сравнению с
правами внешних кредиторов тех членов группы, в отношении которых
открыто производство по делу о банкротстве) и процедуры оспаривания
внутригрупповых сделок в рамках дела о банкротства предпринимательской
группы, а как максимум – содержать положения о материальной консолидации
в случае мошеннических действий контролирующих лиц. Российское
законодательство о банкротстве не рассчитано на регулирование банкротства
группы компаний. В результате, процедуры несостоятельности в отношении
каждой компании группы ведутся раздельно. Дело о банкротстве ведет
арбитражный управляющий в рамках конкретного дела о банкротстве. Нельзя
сказать, что российская процедура несостоятельности является эффективной.
Здесь очевидно необходимо повышение эффективности процедурного
61
аспекта, который может быть решен путем введения института процедурной
координации.
Комиссией ООН по делам торговли на уровне Руководства для
законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности
разработаны положения, касающиеся банкротства предпринимательских
групп (дата принятия: первая и вторая части - 25 июня 2004 года; часть третья
-1 июля 2010 года; часть четвертая - 18 июля 2013 года) (далее – «Руководство
ЮНСИТРАЛ»). В рамках настоящей работы будет рассмотрена часть третья
вышеозначенного Руководства, в которой подробно разбираются особенности
банкротства предпринимательских групп. Необходимо отметить, что данная
часть Руководства ЮНСИТРАЛ была принята за пять месяцев до появления
рассматриваемого Проекта ФЗ. В Руководстве ЮНСИТРАЛ указано, что для
применения к группе режима единого предприятия, в законодательстве ряда
стран предусмотрены средства правовой защиты, позволяющие отступать от
принципа отдельной правосубъектности. Помимо расторжения
внутригрупповых сделок и субординации требований по внутригрупповым
кредитам к таким средствам правовой защиты могут относиться следующие:
распространение ответственности по внешним долгам на платежеспособных
членов группы и на должностных лиц и акционеров, а также издание приказов
о долевом участии и приказов об объединении активов или материальной
консолидации
1
. Как было указано выше, Проект ФЗ не предполагает
механизмов субординации требований компаний, входящих в группы в рамках
дел о банкротства предпринимательских групп, что по мнению автора
настоящей работы нарушает права кредиторов.
Руководством ЮНСИТРАЛ, также признается, что целесообразность и
механизмы материальной консолидации должников - членов
предпринимательской группы вызывают серьезные сомнения со стороны
представителей международного профессионального сообщества, в связи с
1
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о
несостоятельности, с. 58
62
чем требуют дополнительной проработки и обсуждения
1
. Руководством
ЮНСИТРАЛ дается исчерпывающий перечень случаев, когда желательна
материальная консолидация в рамках дела о банкротстве
предпринимательской группы: a) недобросовестное использование одним из
членов группы (например, материнской корпорацией) права контроля над
другим членом группы или злоупотребление таким правом, в том числе
поддержание убыточности этого члена группы в своих интересах; b)
мошеннические действия доминирующего акционера, которые, в частности,
могут заключаться в мошенническом “выкачивании” активов члена группы,
увеличении его обязательств или ведении дел этого члена группы с
намерением ввести в заблуждение кредиторов; c) выполнение членом группы
функций агента, доверенного лица или партнера материнской корпорации; d)
ведение дел группы или члена группы таким образом, что это может ущемить
интересы некоторых категорий кредиторов (например, принятие обязательств
перед сотрудниками одного из членов группы); e) искусственное расчленение
единого предприятия на несколько самостоятельных субъектов для
ограждения этого предприятия от потенциальной ответственности;
невыполнение формальных требований, связанных с соблюдением
самостоятельного юридического статуса членов группы, в том числе
несоблюдение принципа ограниченной ответственности членов группы или
смешение личных и корпоративных активов; или создание фиктивной
предпринимательской группы в качестве прикрытия, например в тех случаях,
когда корпоративная форма используется для уклонения от установленных
законом или предусмотренных договором обязательств; f) недостаточная
капитализация члена группы, вследствие которой он не располагает
достаточным капиталом для осуществления своей деятельности. Такая
ситуация может сложиться как в момент учреждения компании, так и
вследствие сокращения капитала в результате обратных выплат акционерам
1
Там же
63
или выплаты им более значительных средств, чем подлежащий
распределению объем прибыли; g) представление искаженной информации о
реальной природе предпринимательской группы с целью создания у
кредиторов впечатления, что они имеют дело с самостоятельным
предприятием, а не членом группы; h) злоупотребление должностными
полномочиями, когда любому лицу, в том числе члену группы, может быть
предъявлено требование возместить любые убытки или ущерб, причиненные
другому члену группы в результате мошенничества, нарушения должностных
обязанностей или иных неправомерных действий, в частности наносящих
значительный вред здоровью людей или окружающей среде; i) неправомерное
ведение дел, когда директора, в том числе теневые директора члена группы,
не выполняют требование, согласно которому они обязаны следить за
способностью этого члена группы продолжать полноценную коммерческую
деятельность с учетом его финансового состояния и должны подавать
заявление о признании его несостоятельным в течение определенного срока с
момента наступления несостоятельности. К этой категории относятся случаи,
когда какому-либо из членов группы было дано разрешение или указание
принимать новые долговые обязательства, несмотря на его фактическую или
вероятную несостоятельность; и j) несоблюдение нормативных требований, в
частности в отношении ведения регулярного бухгалтерского учета операций
контролируемого члена группы. Как правило, наличие отношений контроля
или доминирования между одним членом группы и другим ее членом или
других тесных экономических связей внутри предпринимательской группы
еще не считается достаточным основанием для отступления от принципа
отдельной правосубъектности каждого члена группы и для вторжения в сферу
корпоративной конфиденциальности
1
. Проект ФЗ предполагает ввести в
российское законодательство специальные положения, регулирующие
вопросы процессуальной координации дел о несостоятельности (банкротстве)
1
Там же, с. 59-60
64
должников - членов одной предпринимательской группы, в то время как
вопросы материальной консолидации обходятся стороной, несмотря на то, что
на момент разработки Проекта ФЗ уже были представлены Рекомендации
ЮНСИТРАЛ. По мнению автора настоящей работы, важной гарантией
защиты прав кредиторов компаний группы является возможность
привлечения к ответственности компаний группы по обязательства друг друга
в случаях:
1. недобросовестных действий компаний группы по выводу активов;
2. неравномерной и несправедливой концентрации активов/ пассивов;
3. использования имущества одной компании группы для собственных
целей другой компанией группы,
4. наращивание контролируемой задолженности.
В Руководстве ЮНСИТРАЛ отмечается, что в тех случаях, когда
ответственность может быть распространена на материнскую корпорацию,
такая ответственность может включать личную ответственность членов совета
директоров этой корпорации. Хотя руководство отдельного члена группы
обычно несет перед ним определенные обязательства, оно может быть
вынуждено соотносить такие обязательства с коммерческими и финансовыми
интересами всей группы. Например, для достижения общих интересов группы
в некоторых обстоятельствах может потребоваться пожертвовать интересами
ее отдельных членов. Будут ли директора материнской корпорации нести
личную ответственность за долги или действия контролируемого члена
группы, в отношении которого открыто производство по делу о
несостоятельности, зависит от целого ряда факторов: принимало ли
руководство активное участие в управлении контролируемым членом группы;
была ли допущена грубая небрежность или совершены мошеннические
действия при управлении контролируемым членом группы; нарушило ли
руководство материнской корпорации обязанность блюсти интересы
контролируемого члена группы и проявлять должную осмотрительность и
имело ли место злоупотребление руководящими полномочиями; или имеется
65
ли прямая связь между тем, как осуществлялось управление контролируемым
членом группы, и его несостоятельностью. В некоторых правовых системах
предусматривается, что руководство может быть также привлечено к
уголовной ответственности. Одна из основных трудностей в связи с
распространением ответственности в подобных случаях заключается в
доказывании того, что действия материнской корпорации свидетельствуют об
осуществлении фактического или теневого руководства другим членом
группы.
1
Проект ФЗ также не предусматривает положения об особенностях
наступления ответственности контролирующих должника лиц в случаях
банкротств предпринимательских групп, что на взгляд автора настоящей
работы является серьёзным упущением ввиду частотности случаев доведения
до банкротства контролирующими лицами части компаний
предпринимательской группы, а также ввода активов.
Таким образом, на настоящий момент законодательство Российской
Федерации не предусматривает положений о банкротстве
предпринимательских групп, а Проект ФЗ о банкротстве
предпринимательских групп не принимается в течение 9 лет в то время, как
соответствующие положении были введены в законодательство Германии
(2017 г.), в законодательство Европейского союза (2018 г.), а в США, Англии,
Новой Зеландии например, такие положения закреплены уже давно.
Отсутствие законодательского регулирования усложняет, удоражает
процедуру банкротства предпринимательских групп. В настоящей главе были
проанализированы понятия процессуальной координации и материальной
консолидации в деле о банкротстве, а также сам Проект ФЗ и дана ему оценка.
Автор настоящей работы полагает необходимым ввести в законодательство о
банкротстве Российской Федерации положения о процессуальной
координации. При этом, требуется подробный анализ опыта стран,
допускающих материальную консолидацию в деле о банкротстве, чтобы
1
Там же, с. 61