32
способные выступать в таком качестве. С точки зрения международного
гражданского процесса и арбитража свобода усмотрения связывается с
возможностью для участников соответствующих спорных правоотношений
выбора суда (арбитража).
Свобода усмотрения является основополагающим частноправовым
принципом правового регулирования международных коммерческих
договоров с позиции применимого права большинства современных
национальных правовых систем и международного права, а также ряда
международных рекомендательных регуляторов. К последним следует
относить своды альтернативного правового регулирования, прежде всего
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 г.
1
(далее - Принципы УНИДРУА), и иные международные рекомендательные
регуляторы, способные упорядочить международные коммерческие
договорные отношения (международные торговые обычаи, типовые
контракты, в определенной степени практика международных коммерческих
арбитражей и др.). Из них лишь источники (своды) альтернативного
правового регулирования, учитывая их содержание и регулятивную
функцию, вполне могут заменить позитивное (международное и внутреннее)
право в регулировании договорных отношений международного
коммерческого характера, поскольку способны выступать в качестве
применимого к договору права, т.е. lex contractus.
Некоторые источники альтернативного правового регулирования,
применимые к международным коммерческим договорам, не решают прямо
вопроса о возможности их использования участниками рассматриваемых
договоров. Не содержат соответствующих положений, к примеру,
Модельные правила европейского частного права 2009 г. (далее - Модельные
1
2016 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. URL:
http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата
обращения: 28.11.2018).
33
правила ЕЧП)
1
или Принципы международных коммерческих договоров
CENTRAL
2
. В ст. I.-1:101 Модельных правил ЕЧП сказано, что они могут
применяться в том числе к договорным правам и обязанностям, однако не
указываются условия и способы их применения. При этом согласно п. 2 ст.
II.-1:102 рассматриваемого документа стороны вправе исключить полностью
или частично применение любого из последующих правил.
В других же международных рекомендательных регуляторах, в
частности международных типовых контрактах, разработанных
международными организациями, например Международной торговой
палатой, нередко прямо предусматривается возможность их использования
при желании сторон руководствоваться такими контрактами, т.е. по их
усмотрению. Вместе с тем в комментарии к Правилам толкования
международных терминов «Инкотермс» 2010 г. не называются условия их
использования, однако говорится о способах их применения путем указания
на данный документ, путем указания на соответствующий торговый термин,
упомянутый в данном документе, и путем точного определения не только
самого торгового термина, но и пункта или порта
3
. Речь в данном случае
также идет об использовании документа по усмотрению сторон.
Подробные положения об условиях своего использования участниками
международных коммерческих договоров содержат наиболее известные
источники альтернативного правового регулирования - Принципы
УНИДРУА и Принципы европейского договорного права 2002 г.
4
(далее -
Принципы ЕДП). Преамбулы указанных документов включают нормы о
возможности их применения по усмотрению сторон. В соответствии с
преамбулой Принципов УНИДРУА указанный документ может
1
Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор.
Публикация МТП N 646E. 2-е изд. на рус. и англ. М., 2015 (Сер.: Издания Международной
торговой палаты).
2
TransLex-Principles // URL: https://www.trans-lex.org/principles/of-transnational-law-(lex-
mercatoria) (дата обращения: 28.11.2018).
3
URL: http://incoterms.iccwbo.ru/pravila-incoterms-inkoterms (дата обращения: 02.12.2018).
4
The Principles of European Contract Law 2002 (Parts I, II and III). URL:
http://www.lexmercatoria.org (дата обращения: 28.11.2018).
34
использоваться, если стороны согласились, что: а) их договор будет
регулироваться этими Принципами; б) их договор будет регулироваться
общими принципами права, lex mercatoria или т.п. Аналогичные правила
предусмотрены в преамбуле Принципов ЕДП 2002 г.
Вместе с тем ни Принципы УНИДРУА, ни Принципы ЕДП, к
сожалению, не содержат четких указаний относительно способов их
использования по усмотрению сторон. Между тем с точки зрения свободы
усмотрения способами использования источников альтернативного
правового регулирования могут выступать инкорпорация их положений в
международный коммерческий договор и выбор их в качестве применимого к
такому договору права.
Понятно, что использование источников альтернативного правового
регулирования не должно нарушать публичного порядка государства, органы
которого рассматривают спор. Кроме того, в соответствии со ст. 1.4
Принципов УНИДРУА их использование не должно нарушать императивные
(обязательные) нормы, применимые в силу МЧП, хотя специальных
разъяснений относительно содержания указанных императивных норм
Принципы не содержат. При этом в силу ст. 1:103 Принципов ЕДП в тех
случаях, когда Принципы избираются сторонами для регулирования
договора, т.е. в качестве lex contractus, обязательные нормы национального
права не применяются, за исключением тех обязательных норм, которые в
силу МЧП регулируют соответствующие отношения вне зависимости от
подлежащего применению права. Приведенные положения об императивных
нормах, содержащихся в источниках альтернативного правового
регулирования, указывают на отличие способа инкорпорации их норм в
международный коммерческий договор от способа использования их в
качестве применимого права.
В доктрине неоднократно рассматривалась проблема соотношения
упомянутых способов использования источников применимого
материального права государств в правовом регулировании договорных
35
обязательств с иностранным элементом
1
. Например, Н.В. Тригубович
отмечает, что инкорпорация норм иностранного права действует в рамках
осуществляемой сторонами свободы договора - частноправового принципа,
который реализуется в сфере применимого материального права
2
. Сказанное
вполне справедливо и для источников альтернативного правового
регулирования.
Исходя из приведенных положений Принципов УНИДРУА и
Принципов ЕДП можно заключить, что инкорпорация норм
рассматриваемых источников в договор не выводит его из сферы действия
императивных норм подлежащего применению внутреннего материального
права государства и/или международного права. По этой причине
инкорпорация норм источников иностранного права или альтернативных
правовых регуляторов возможна не только в международных коммерческих
договорах, но и во внутренних гражданско-правовых сделках; при этом с
точки зрения МЧП какой-либо специфики применительно к международным
коммерческим договорам не обнаруживается.
В тех случаях, когда иностранная правовая норма инкорпорируется в
международный коммерческий договор, она может быть включена в текст
последнего в любой редакции, в том числе утратившей силу. Следует при
этом согласиться с тем, что «инкорпорация является проявлением свободы
договора и выступает как способ формулирования условий договора»
3
, в
отличие от использования подлежащего применению права, которое
избирается в качестве «живого» организма - в виде всей совокупности
правовых норм, действующих на момент заключения договора.
Инкорпорация норм источника альтернативного правового регулирования
1
Sedler R.A. The contract's provisions of the Restatement (second): An analysis and critique //
Columbia Law Review. 1972. N 2. P. 286; Асосков А.В. Коллизионное регулирование
договорных обязательств // СПС «КонсультантПлюс», 2018.
2
Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид.
наук. Саратов, 2017. – С. 78.
3
Колесникова М.В. Корпоративные организации в международном частном праве: Дис. ...
канд. юрид. наук. Саратов, 2016. – С. 77.
36
также не означает сама по себе выбора подлежащего применению права.
Такой выбор должен быть сделан сторонами самостоятельно, либо
подлежащее применению право будет определено судом (арбитражем), как
правило, на основании коллизионных норм.
Выбор источника альтернативного правового регулирования в качестве
применимого права означает применение его в виде совокупности правовых
норм в последней редакции и устраняет действие применимого
материального права какого-либо государства, в том числе его императивных
норм. При этом, как отмечается в комментарии к Принципам УНИДРУА,
выбор в качестве применимого права указанного документа не позволяет
обойти сверхимперативные нормы МЧП
1
, или нормы непосредственного
применения.
В данном контексте необходимо обратить внимание на проблему
допустимости признания источников альтернативного правового
регулирования в качестве применимого к договору права
2
. Указанная
проблема не в последнюю очередь связана с тем, что международные
соглашения и внутреннее законодательство государств, содержащие нормы о
выборе права, как правило, специально не оговаривают возможность сторон
международных коммерческих договоров избирать в качестве применимого к
договору права источники альтернативного правового регулирования либо
lex mercatoria.
Учитывая это, государственные суды традиционно не признают выбор
источников альтернативного правового регулирования сторонами в качестве
применимого к договору права, в то время как международные коммерческие
арбитражи в целом относятся к подобному выбору сторон положительно
3
.
Однако современные источники альтернативного правового регулирования,
1
Современная реализация принципов международных коммерческих договоров
УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2018. С. 12 - 14.
2
Стригунова Д.П. К вопросу о допустимости применения источников альтернативного
правового регулирования в качестве lex contractus в международных коммерческих
договорах // Закон и право. 2017. N 10. С. 55 - 57.
3
См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 24 мая 2013 г. по делу N 166/2012.
37
такие как Принципы УНИДРУА, Модельные правила ЕЧП и т.д., имеют
высокий уровень юридической проработанности и могут применяться в
качестве lex contractus не только при обращении сторон договоров за
разрешением споров в международные коммерческие арбитражи, но и при
рассмотрении таких споров в государственных судах.
Таким образом, усмотрение сторон международных коммерческих
договоров является условием использования источников альтернативного
правового регулирования международных коммерческих договоров.
Способами использования указанных источников служат инкорпорация их
норм в текст международного коммерческого договора либо их
использование в качестве применимого к договору права. В последнем
случае остается необходимость соблюдения норм непосредственного
применения МЧП.
Особенность трудо-правового статуса единоличного исполнительного
органа акционерного общества, как собственно любого руководителя
организации, обусловлена спецификой его роли в деятельности
юридического лица и в связи с этим спецификой правового регулирования.
Сложность же правового регулирования обусловлена множественностью и
значимостью выполняемых им функций. Классификация функций
руководителя была предложена еще в 1916 г. французским исследователем
Анри Файолем, выделившим пять основных элементов управления:
предвидение, планирование, организация, координирование и контроль
(сформулированные в его основном труде 1916 г. «Общая и промышленная
администрация»). Впоследствии этим вопросам было уделено особое
внимание в работах Лютера Гьюика
1
. В качестве важнейшей обязанности
руководителя следует отметить функцию по руководству текущей
деятельностью организации, заключающуюся в каждодневном принятии,
оформлении и донесении до подчиненных управленческих решений. Состав
и содержание конкретных прав и обязанностей руководителя зависит не
1
Papers on the Science of Administration. N.Y., 2011. P. 13;
38
только от организационно-правовой формы и формы собственности, но и от
специфики отрасли, особенностей конкретной организации, ее позиции и
занимаемой рыночной ниши, личностных особенностей
1
.
В соответствии с законодательством об акционерных обществах
руководителю предоставлен очень обширный объем полномочий. В
частности, руководитель обязан передавать на рассмотрение других органов
управления организацией вопросы, отнесенные к компетенции этих органов,
а также обязан исполнять решения, принятые общим собранием акционеров
общества, советом директоров в соответствии с уставом общества.
Руководитель должен готовить отчетность в соответствии с уставом
общества, предоставлять эту отчетность общему собранию акционеров и
совету директоров общества.
Однако в последние годы в связи с изменениями законодательства
достаточно большой интерес представляет институт независимого директора
акционерного общества.
Еще в 1930-е гг. американский экономист Адольф Берле
2
разработал
концепцию корпоративного управления публичными акционерными
компаниями, в которой обратил внимание на весомую роль независимости
менеджмента при осуществлении собственной деятельности. Данная идея
нашла свое отражение в Investment Company Act of 1940
3
, который определил
понятие «директор» и установил правила, определяющие interested person в
компании для целей инвестиционной деятельности. Несмотря на это,
подобные нормы стали прогрессивным шагом на пути законодательного
оформления института независимого директора в американском праве.
1
Эйриян А.В. Менеджмент и творчество руководителя коммерческой организации (трудо-
правовой аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2016. С. 4.
2
Berle A.A., Jr., For Whom Corporate Managers are Trustees: A Note, 45 Harv. L. Rev. 1365
(1932); Berle A.A., Jr., Corporate Powers as Powers in Trust, 44 Harv. L. Rev. 1049, 1049-50
(1931).
3
Investment Company Act of 1940 § 2(a), 19, 10(a) // 15 U.S.C. § 80a-2(a) (19), 80a-10(a)
(2006).
39
Толчком к возникновению правового регулирования труда
независимого директора public joint-stock company (Именно данная
организационно-правовая форма в американском законодательстве будет
применяться в работе для целей исследования института независимого
директора.) (далее - PJSC) в США послужил ряд корпоративных конфликтов
в компаниях Enron, WorldCom и Tyco, где отсутствие объективности ряда
должностных лиц при принятии решений по сделкам с заинтересованностью
привело к миллиардным убыткам инвесторов и обвалу на рынке ценных
бумаг NASDAQ. Это привело к принятию в июле 2002 г. Sarbanes-Oxley Act
1
,
который установил требования к независимости директоров при совершении
финансовых операций и разработал систему контроля за финансовой
отчетностью директоров (в сущности, создав правовой фундамент для
детального регулирования института независимого директора). Образцом
такого регулирования по праву следует считать Кодекс Штата Делавэр (The
Delaware Code)
2
, а именно его восьмой раздел (титул), служащий эталоном
американского корпоративного законодательства. Данный документ
закрепляет ряд правил, касающихся статуса членов совета директоров,
отдавая корпорациям весомую свободу в конкретизации этого статуса, что,
как полагаем, является существенной проблемой, поскольку создает почву
для злоупотреблений со стороны корпораций и тем самым создает угрозу
стабильности правового оборота. Законодательство о трудо-правовом статусе
независимого директора и иных членов совета директоров других штатов
представлено прецедентами и обычаями, которые во многом
имплементируют нормы Delaware General Corporation Law
3
.
Статус независимого директора в России начала 1990-х гг. являлся
предметом регулирования корпоративных норм компаний, и это привело к
1
Sarbanes-Oxley Act of 2002 (enacted by the 107th United States Congress on 30 July 2002) //
Public Law 107 - 204.
2
The Delaware Code is codification of the State laws (codificated by Regulatory Flexibility Act
since 10 June 1983).
3
The Delaware Code, Title 8th «Corporations», Chapter 1.
40
тому, что независимый директор привлекался нередко не для обеспечения
прозрачности финансовой деятельности компании, а, напротив, для
реализации незаконных схем по легализации крупных активов. Действующее
на тот момент трудовое законодательство
1
вовсе игнорировало вопросы
труда руководителей и членов исполнительного органа корпорации, что
повлекло необходимость закрепления таких норм в части, регулирующей
статус независимого директора, в ФЗ «Об акционерных обществах»
2
(ст. 83).
Таким образом, в современной России возникла ситуация «опережающего
регулирования» нормами корпоративного права вопросов трудового статуса
независимого директора над трудовым законодательством, которое только в
2002 г. закрепило фундаментальные основы труда членов совета директоров
в главе 43 Трудового кодекса РФ
3
.
После обозначения особенностей законодательства о труде
независимого директора PJSC в США и публичного акционерного общества
(ПАО) в России логичным представляется рассмотрение специфики
заключения трудового договора с кандидатом на должность независимого
директора, куда входит и порядок заключения договора, и требования к
кандидату, и срок действия трудового договора, установленный
национальным законодательством.
Американское законодательство
4
в системном толковании норм The
Delaware Code и Investment Company Act of 1940, Sarbanes Oxley Act of 2002
5
устанавливает, что независимым может быть член исполнительного органа
корпорации при соблюдении следующих условий:
1
Кодекс законов о труде Российской Федерации (утвержден ВС РСФСР 09.12.1971) //
Ведомости ВС РСФСР. 1971. N 50. Ст. 1007.
2
Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 19.07.2018) «Об акционерных
обществах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2018) // «Собрание законодательства РФ»,
01.01.1996, N 1, ст. 1.
3
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 11.10.2018) //
Российская газета. 2001. 31 декабря. N 256.
4
The Delaware Code (§ 144); Investment Company Act of 1940 (§ 2(a), 19).
5
Sarbanes-Oxley Act of 2002 (sec. 2, 3).
41
1) в течение последних двух финансовых лет не являлся членом
исполнительного органа данного PJSC либо руководителем юридического
департамента (in-house legal counsel);
2) не является учредителем или членом исполнительного органа
аффилированной JSC (акционерного общества);
3) не является членом семьи или близким родственником одного из
членов исполнительного органа данного PJSC;
4) не является лицом, заинтересованным в выстраивании
инвестиционной стратегии корпорации в интересах третьих лиц;
5) в течение последних 6 месяцев не совершал финансовых операций
от своего имени или через аффилированную корпорацию по приобретению
доли в уставном капитале PJSC (call option transactions);
6) не является членом Комиссии по отбору кандидатов на позицию
независимого директора (the Order Commission by the Board Directors) и не
способен оказать влияние на принятие решения данной Комиссией;
7) не является кредитором данного PJSC по всем типам займа (loan)
или лицом, имеющим коммерческий интерес в финансовой деятельности
PJSC.
Каждая корпорация
1
в соответствии с общими требованиями закона в
США устанавливает либо на основании специального нормативного акта
(например, если на уровне штата принят акт, устанавливающий требования
для ряда JSC, зарегистрированных под юрисдикцией Делавэра)
2
, либо, что
чаще, на основании резолюции совета директоров порядок избрания на
должность независимого директора (и членов совета в целом), в чем опять же
проявляется в высшей мере диспозитивизм американского законодательства.
1
8 Del. C. 1953, § 142.
2
71 Del. Laws, c. 339, § 14.