42
Справедливо отмечает Майкл Де Л'Мерсед
1
, что американские
корпорации имеют больше возможностей для эксперимента над трудом
своего совета директоров, нежели они имели бы его, подчиняясь нормам
федерального законодательства (если бы такие были!).
Трудовой договор может быть оформлен как решением собрания
акционеров об избрании (назначении) в качестве независимого директора на
основании акта Комиссии, так и собственно контрактом между корпорацией
и лицом на основании акта Комиссии; носит срочный характер (на 2 года) -
для решения вопросов одобрения сделок с заинтересованностью.
Российское законодательство устанавливает требование к ПАО -
только компании с числом голосующих акций более 1000 вправе применять
инструмент одобрения сделок с заинтересованностью посредством
независимых директоров.
К кандидату на назначение установлено требование в течение одного
года перед избранием не являться:
- лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного
органа общества, в т.ч. его управляющим, членом коллегиального
исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах
управления управляющей организации;
- лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья
и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами,
занимающими должности в указанных органах управления общества,
управляющей организации общества либо являющимися управляющим
общества;
- аффилированным лицом общества, за исключением члена совета
директоров (наблюдательного совета) общества.
В соответствии с положениями ст. 275 Трудового кодекса РФ
учредительными документами могут быть установлены предварительные
1
Michael J. De La Merced, Dell Buys Time to Seek Support for Sale to its Founder // N.Y.
Times, July 19, 2013, at B2 (detailing the battle between CEO Michael Dell and activist
shareholder Carl Icahn for control of Dell, Inc.).
43
процедуры перед заключением трудового договора с членом совета
директоров, а также срок заключения договора с ним, который, следуя
требованиям корпоративного законодательства, должен быть 1 год. В
российских ПАО выработалась практика
1
отбора кандидатов на этапе
предварительного голосования собрания акционеров (первый тур), после
которого среди отобранных кандидатов производится итоговый выбор через
куммулятивное голосование. Именно на основании протокола собрания
акционеров заключается трудовой договор.
Таким образом, российское законодательство предполагает более
упрощенный механизм отбора кандидатов на назначение независимого
директора и, следовательно, менее эффективный, в отличие от американского
опыта, предусматривающего отбор посредством работы независимого органа
(комиссии по отбору) и устанавливающего большие требования к самому
кандидату.
Последовательным шагом в рамках данной статьи представляется
рассмотрение особенностей расторжения трудового договора и гарантий
независимому директору в случае прекращения трудового договора в обеих
правовых системах.
Американское право
2
довольно слабо урегулировало вопросы
расторжения трудового договора, оно предусматривает лишь три основания:
смерть лица, занимающего должность независимого директора, отставка
(resignation), переход на другую должность (removal). Иные основания могут
быть предусмотрены учредительными документами PJSC.
Российское законодательство предусматривает более подробное
регулирование вопросов расторжения трудового договора, называя, кроме
общих для всех категорий работников, дополнительные основания -
отстранение от должности в случае банкротства корпорации (особый
1
Крапивин О.М., Власов В.И. Комментарий к законодательству об акционерных
обществах. М.: Гарант, 2018. – С. 301.
2
8 Del. C. 1953, § 142, (e).
44
порядок)
1
, по решению уполномоченного органа корпорации о прекращении
трудового договора. Кроме того, законодательство отдельно предоставляет
возможность независимому директору досрочно расторгнуть трудовой
договор, предупредив об этом работодателя не позднее чем за 1 месяц. В
американской практике, напротив, досрочное расторжение контракта (early
termination of employment contract) с менеджером, как правило, возникает по
инициативе корпорации - это некий отголосок требований SEC (Securities and
Exchange Commission), которые усматривают в этом возможность
злоупотреблений со стороны менеджеров компаний.
Однако особым примером американского опыта стали вопросы
компенсаций независимым директорам по случаю прекращения трудового
договора - PJSC вправе установить не только единовременные денежные
выплаты в размере, пропорциональном проценту чистой прибыли
корпорации, в качестве компенсации, но предоставление заемных прав (loan's
documents), а также заключение call-option (т.е., по сути, становление
акционером («собственником бизнеса») корпорации). Такой подход
позволяет поддержать многим корпорациям концепцию «неотстранения
(сохранения) кадров при их обороте» (conversation of takeover workforce), т.е.
стимулирует бывших менеджеров остаться в компании, стать частью ее
некой субкультуры, а в смысле «независимости» директора - поддержать его
работу в сфере обеспечения прозрачности финансовой деятельности
компании
2
.
Российские ПАО во многом на практике заимствовали опыт
американских коллег в вопросах гарантий независимых директоров в случае
прекращения трудовых отношений, однако должного законодательного
оформления это не получило. Трудовой кодекс лишь предоставляет право
корпорации установить компенсацию не ниже трехкратного размера
1
Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 12.11.2018) «О несостоятельности
(банкротстве)» // Российская газета. 2002. 2 ноября. N 209 - 210. С. 69
2
Eliezer M. Fich & Anil Shivdasani, The Impact of Stock-Option Compensation for Outside
Directors on Firm Value // 78 J. BUS. 2229, 2229.
45
среднего заработка. Судебная практика не признает при этом call-option с
бывшими независимыми директорами, что вызывает массу дискуссий в
юридическом сообществе
1
.
В то же время не стоит забывать о том, что при применении
сравнительного анализа двух правовых систем следует учитывать
конкретные экономические и социальные условия, которые послужили
почвой для модуляции правового регулирования. Именно поэтому
американское право, как видно из проанализированных источников, более
диспозитивно, и причина тому - относительно высокий уровень
правосознания в сфере трудовых отношений, сочетающийся с бурным
развитием экономики, что требует больше «возможностей для маневра».
В свою очередь, российское право, находящееся на этапе своего
формирования, стремится к императивному регулированию, что
продиктовано определенными особенностями уклада национальной
экономики и весьма неустойчивым отношением большинства населения к
праву в целом. Кроме того, в российском законодательстве центральной
идеей корпоративного и трудового права остается приоритет роли
работодателя («собственников бизнеса») в выстраивании трудовых
отношений с менеджментом (в частности, с независимыми директорами),
что, по мнению некоторых исследователей, можно расценить как негативную
тенденцию, поскольку «...ставит последних в положение вассала, который
следует указаниям господина, но при этом обязан сохранять лояльность»
2
.
2.2. Опыт стран ЕС и США в регулировании деятельности
корпоративных юридических лиц
Идея имплементации в российское законодательство уголовной
ответственности юридических лиц появилась достаточно давно, с момента
ратификации Россией Конвенции Совета Европы об уголовной
1
Roberta S. Karmel, Should a Duty to the Corporation Be Imposed on Institutional
Shareholders? // 60 BUS. LAW. 1. 2004.
2
Муллахметов Х. Корпоративное управление в России // Общество и экономика. 2015. N
4 - 5. С. 118 - 123.
46
ответственности за коррупцию
1
. В ст. 18 Конвенции Совета Европы об
уголовной ответственности за коррупцию говорится об ответственности
юридических лиц, но в связи с совершением уголовных правонарушений
физическими лицами. При этом характер ответственности не уточняется,
устанавливаются лишь принципы наложения ответственности за уголовные
правонарушения в сфере коррупции, а именно эффективные, соразмерные и
сдерживающие уголовные или неуголовные санкции, в том числе
финансового характера. Следовательно, формально Российская Федерация на
свое усмотрение вправе устанавливать санкции в отношении юридических
лиц, которые не обязательно могут находиться в сфере уголовного права.
Следует согласиться с мнением профессора Л.В. Головко относительно
того, что административные правонарушения проистекают из уголовного
права, являясь одним из отклонившихся его элементов в странах, которые
сузили пределы уголовно-правового регулирования
2
. В то же время
современное российское уголовное право оставило регулирование
деятельности юридических лиц за своими пределами, предусмотрев для
таких субъектов отдельную сферу ответственности за совершение ими
административных правонарушений, а именно административную
ответственность.
Здесь также необходимо отметить, что Европейским судом по правам
человека (далее - ЕСПЧ) признано, что целью предусмотренных КоАП РФ
административных наказаний являются устрашение и кара и в целях ст. 4
Протокола 7 привлечение лица к административной ответственности может
быть приравнено к «уголовному» осуждению
3
. Указанный вывод
подтверждается и Постановлением ЕСПЧ от 8 марта 2012 г. по делу «OAO
1
URL: https://rm.coe.int/168007f58c (дата обращения: 01.12.2018).
2
Головко Л.В. Соотношение уголовных преступлений и административных
правонарушений в контексте концепции criminal matter (уголовной сферы) //
Международное правосудие. 2015. N 1(5). С. 42.
3
Постановление ЕСПЧ от 10 февраля 2009 г. «Дело «Сергей Золотухин (Sergey
Zolotukhin) против Российской Федерации» (жалоба N 14939/03) // СПС
«КонсультантПлюс», 2018.
47
Neftyanaya kompaniya YUKOS v. Russia», в котором Европейский суд по
правам человека квалифицировал, что налоговая ответственность,
наложенная на компанию, по своей природе относится к уголовным
наказаниям, несмотря на то что российское уголовное законодательство не
предусматривает такого субъекта уголовной ответственности, как
юридическое лицо. В данном деле ЕСПЧ допустил такой вывод среди
прочего в связи с имеющейся строгостью наказания и целью налагаемой
ответственности (предупреждение правонарушений в будущем). Некоторые
ученые полагают, что, если исходить из указанных подходов ЕСПЧ, в России
уже существует уголовная ответственность юридических лиц, но
квалифицируется она как административная и налоговая и как уголовная не
рассматривается
1
.
При этом для отнесения деяния к «уголовным преступлениям» ЕСПЧ
выработал определенные критерии на практике
2
. Так, Европейский суд по
правам человека определяет, в частности, насколько сурово может быть
наказание за совершение такого деяния, какова основная цель применяемой
санкции (наказание или превенция и реституция), кем возбуждается
производство по делу (органом публичной власти, соответствующие
полномочия которого предусмотрены законом, или нет), требуется ли
установление вины либо возможно объективное вменение, относят ли другие
страны - члены Совета Европы подобные деяния к уголовным или нет
3
.
В связи с этим для уяснения имеющегося актуального регулирования
уголовной ответственности юридических лиц за рубежом необходимо
обратиться к первоисточникам зарубежного законодательства и научным
монографиям зарубежных и российских авторов.
1
URL: http://legalinsight.ru/criminal-liability-of-legal-entities/ (дата обращения: 01.12.2018).
2
Постановление ЕСПЧ от 8 июня 1976 г. «Энгель (Engel) и другие против Нидерландов»
(жалобы N 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 и 5370/72); Постановление ЕСПЧ от 25
августа 1987 г. «Лутц (Lutz) против Федеративной Республики Германии» (жалоба N
9912/82) // СПС «КонсультантПлюс», 2018.
3
URL: http://europeancourt.ru/2013/07/01/12234/#more-12234 (дата обращения: 01.12.2018).
48
2.2.1. Великобритания и США
Еще в середине XIX в. в странах общего права суды в отдельных
случаях стали признавать ответственность корпораций за невыполнение
лежащих на них обязанностей по закону, а затем и за ненадлежащее
совершение правомерных действий, результатом которых явилось создание
опасности либо неудобств обществу
1
. В частности, такого рода
правонарушения касались так называемых public welfare offences, которые
подразумевают под собой нарушения публичных интересов в области
общественного благосостояния.
Английский суд напрямую высказывался о том, что «в случае, когда
закон требует личной вины как условие ответственности при совершении
правонарушения (деликта), вина управляющего (менеджера) будет личной
виной компании»
2
.
Положения, предусматривающие уголовную ответственность
компаний в случае совершения преступления с согласия либо в результате
небрежности со стороны ее директора или иного должностного лица,
предусмотрены в различных нормативных актах. В частности, это Закон о
толковании (Interpretation Art) 1978 г., согласно которому юридическое лицо
может быть ответственно за коррупционные деяния, «отмывание денег»,
финансирование терроризма, Закон об уголовных процедурах (Proceeds of
Craim Act) 2002 г., предусматривающий конфискацию криминальных
доходов юридического лица, Закон Великобритании о взяточничестве 2010
г., Закон о компаниях и другие
3
.
Кроме того, в 2017 г. в Великобритании вступил в законную силу так
называемый Закон о криминальных финансах, утвержденный королевой 27
апреля 2017 г. Данный Закон среди прочего устанавливает уголовную
1
Ситковский И.В. Уголовная ответственность юридических лиц: Дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2015. С. 52.
2
HL Bolton (Engg) Co Ltd vs TJ Graham & Sons, 1957, 1 WLR 454.
3
Арямов А.А. К вопросу об уголовной ответственности юридических лиц // Юридическая
наука и правоохранительная практика. 2017. N 16. С. 49.
49
ответственность за неуплату налогов за рубежом в отношении компаний,
зарегистрированных в Великобритании
1
.
Согласно американскому законодательству корпорации могут нести
ответственность как самостоятельно, так и за действие своих агентов
(представителей), если те действовали в рамках своих полномочий по
договору, в соответствии со своей должностью и намеревались принести
пользу корпорации. При этом для привлечения корпорации к уголовной
ответственности наличие какой-либо выгоды в результате совершения
незаконных действий не обязательно.
Особенностью американского законодательства является наличие
возможности у корпорации признать свою вину и тем самым смягчить либо
отсрочить свое наказание либо получить испытательный срок в качестве
альтернативы уголовному наказанию
2
. В качестве примера признания вины
корпорацией можно привести нашумевшее недавно дело компании
Volkswagen, представители которой в федеральном суде Детройта заявили о
признании вины по трем уголовным обвинениям: заговор с целью обмана
властей США, препятствование осуществлению правосудия и
сопровождающийся подложными заявлениями импорт товаров
3
.
2.2.2. Франция
Согласно ст. 121.2 Уголовного кодекса Франции любое юридическое
лицо, за исключением государства, независимо от форм собственности несет
уголовную ответственность в случаях, предусмотренных законом и
постановлением, за преступные деяния, совершенные в их пользу их
органами или представителями, в частности, за коррупцию, торговлю
влиянием и отмывание денег при условии получения им выгоды от
1
URL: https://newizv.ru/article/general/09-06-2017/teper-ne-spryacheshsya-v-anglii-vstupil-v-
silu-zakon-o-kriminalnyh-finansah (дата обращения: 04.12.2018).
2
Арямов А.А. К вопросу об уголовной ответственности юридических лиц // Юридическая
наука и правоохранительная практика. 2017. N 16. С. 50.
3
URL: https://lenta.ru/news/2017/03/11/volkswagen/ (дата обращения: 01.12.2018).
50
преступления и выявления конкретного физического лица, совершившего
преступление.
В качестве наказания к корпорации могут быть применены: штраф;
запрет заниматься определенным видом деятельности или на участие в
тендерах; публикация сообщения о причастности к преступлению;
помещение под судебное наблюдение; ликвидация (не применяется к
юридическим лицам частного права).
При этом особенностью французского законодательства является
возможность привлечения органов местного самоуправления к уголовной
ответственности в случае совершения преступления в рамках исполнения
делегированных полномочий по государственной службе.
2.2.3. Германия
Основные положения о публичной ответственности компаний в
Германии предусматриваются в Ordnungswidrigkeitengesetz - Законе о
нарушениях общественного порядка («квазиуголовных правонарушениях»).
Данный Закон представляет собой строгую законодательную систему
административных санкций и предусматривает порядок взыскания
административного штрафа, в том числе в отношении юридических лиц, в
случае совершения служащим корпорации особого вида правонарушения
(Widrigkeiten)
1
. Интересы законодателя в данном случае сосредоточиваются
прежде всего на сдерживании потенциальных правонарушителей от опасного
противоправного поведения.
В случае совершения такого рода правонарушения на компанию может
быть наложен штраф до 10 млн евро, а прибыль, полученная в результате
совершения правонарушения, будет конфискована государством. При этом
для назначения такого рода штрафа необходимо доказать индивидуальную
вину члена либо собственника затрагиваемой корпорации. В связи с этим
немецкие юристы отмечают, что доказывание индивидуальной вины
1
URL: https://lenta.ru/news/2017/03/11/volkswagen/ (дата обращения: 01.12.2018).
51
зачастую проблематично, из-за чего прокуроры редко используют такого
рода регулятор
1
.
В то же время в Германии в настоящее время разрабатывается
законопроект, который предусматривает ответственность корпорации за
действия должностного лица либо в случае, когда ответственность
распределена неправомерно. При этом дальнейшие санкции могут быть
наложены за нарушение управленческих обязанностей и неправомерные
управленческие решения. В настоящее время немецкими учеными ведутся
споры относительно необходимости изменения уголовного законодательства
и нарушения общепризнанного принципа невозможности уголовной
ответственности без вины правонарушителя (так называемого принципа
Schuldprinzip).
Обобщая проведенный анализ, можно сказать, что основными целями
уголовной ответственности юридических лиц являются:
1. Возмещение причиненного организацией ущерба либо
предотвращение угрозы ущерба в будущем.
2. Ограничение незаконной деятельности организации
(«блокирование») во избежание будущих правонарушений.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, уголовное
законодательство является по своей природе крайним (исключительным)
средством, с помощью которого государство реагирует на факты
противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если
она не может быть обеспечена должным образом с помощью правовых норм
иной отраслевой принадлежности
2
.
При анализе имеющейся зарубежной практики можно отметить, что
уголовная ответственность юридического лица наступает в случае
совершения преступления служащими юридического лица в интересах
1
Novak J. Corporate criminal liability in Germany // Norton Rose Fulbright. 2016. Is. 3. P. 26.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2017 г. N 2-П «По делу о
проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской
Федерации в связи с жалобой гражданина И.И. Дадина» // СПС «Гарант», 2018.