57
управление на предприятии должно быть выстроено в эффективную систему.
Пожалуй, надежный и профессиональный совет директоров в ней – ключевое
звено. От задач, которые он ставит, какие темы рассматривает на заседаниях, с
какой тщательностью проводит проверку и анализ информации,
предоставленной менеджментом, зависит эффективная работа всей
организации
1
.
Иногда употребляют двойное наименование: «совет директоров –
наблюдательный совет». Это означает, что орган осуществляет только общее, а
не непосредственное руководство акционерным обществом
2
Российское законодательство разрешает голосовать двумя способами,
избирая членов совета директоров. Избрание может вестись простым и
кумулятивным методом
3
.
Руководство текущей деятельностью общества осуществляется
единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором)
или совместно с коллегиальным исполнительным органом (правлением,
дирекцией). Исполнительные органы общества подотчетны совету директоров
(наблюдательному совету) и общему собранию акционеров (п. 1 ст. 69 Закона об
АО).
1
Лебедев Н.Ю. Совет директоров акционерного общества: понятие, особенности
формирования, место в системе органов управления / Н.Ю. Лебедев, Т.Л. Платунова //
Правовая мысль в образовании, науке и практике. 2018. № 3 (7). С. 71-77.
2
Адоньева Н.В. Особенности правового регулирования деятельности совета
директоров внутренними документами общества / Н.В. Адоньева // В сборнике: Современные
проблемы науки материалы Российской национальной научной конференции с
международным участием. - 2017. - С. 124-125; Брусенская Н.А. Качественный состав совета
директоров акционерного общества по российскому законодательству / Н.А. Брусенская, В.С.
Синенко // Уральский научный вестник. - 2017. - Т. 11. - № 1. - С. 070-072; Хмыз С.А., Корчагин
А.Г. Совет директоров хозяйственного общества: актуальные проблемы деятельности / С.А.
Хмыз, А.Г. Корчагин // Теология. Философия. Право. - 2018. - № 2 (6). - С. 127-136; Чумакова
Е.В. Методика оценки работы совета директоров / Е.В. Чумакова // Страховое дело. - 2018. -
№ 9 (306). - С. 48-56.
3
Макарова О.А. Правовое положение публичных акционерных обществ [Текст] / О.А.
Макарова // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. - 2017. - Т. 8. - № 4. - С. 411-
420.
58
Исполнительные органы - ключевое звено в структуре корпоративного
управления. От них во многом зависит устойчивость компании на рынке, ее
конкурентоспособность
1
.
По решению общего собрания полномочия единоличного
исполнительного органа могут быть переданы по договору коммерческой
организации (управляющей организации) или индивидуальному
предпринимателю (управляющему). Такое решение принимается общим
собранием акционеров только по предложению совета директоров
(наблюдательного совета) общества (абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО).
Необходимо учитывать, что в случае, если образование исполнительных
органов осуществляет общее собрание, уставом общества может быть
предусмотрено право совета директоров приостановить полномочия
исполнительного органа (абз. 3 п. 4 ст. 69 Закона об АО).
В соответствии с пунктом 1 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных
обществах» решением общего собрания акционеров полномочия единоличного
исполнительного органа общества могут быть переданы по договору
коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному
предпринимателю. Решение об этом принимается общим собранием акционеров
исключительно по предложению совета директоров (наблюдательного совета)
общества.
Сегодня практика заключения договоров с управляющей компанией стала
распространенной по отношению к другим формам бизнеса.
Не только и не столько вступление в профсоюз, сколько группа компаний
объясняет смысл передачи полномочий управляющему. Основная цель
заключается в повышении качества управления, поскольку к моменту введения
такого управления общий контроль и возможность принятия глобальных
решений (например, на уровне общего собрания или совета директоров) уже
1
Токар Е.Я. О возможности персонификатора единоличного исполнительного органа
быть представителем / Е.Я. Токар // Гражданское право. 2017. № 4. С. 7-8.
59
существуют. Действительно, введение такого управления реально только тогда,
когда определенное количество акционеров имеет достаточно голосов, чтобы
принять соответствующее решение на общем собрании. Но та же цель
(повышение уровня эффективности) преследуется в ситуациях, когда такого
контроля нет, например, если управляющая компания или связанные с ней
организации не имеют акций (долей) хозяйственной компании и даже не
намерены приобрести их. Поэтому участие управляющих компаний имеет смысл
как при наличии общего контроля (например, при владении контрольным
пакетом акций), так и при его отсутствии, поскольку в обоих случаях существует
единственная цель - повысить эффективность и конечный результат.
Появление управляющей компании вместо обычного директора (иного
исполнительного органа) трудно объяснять необходимостью установления
жесткого оперативного контроля.
На практике в холдинговых компаниях применяется и «организационно-
должностная интеграция» или «перекрестный директорат», «договоры
аутсорсинга»; суть всех этих приемов состоит, собственно говоря, в легализации
деятельности работников основных (контролирующих) обществ в обществах
дочерних (подконтрольных). Однако используемые при этом методы и приемы
обычно не выходят за рамки трудовых отношений - во всяком случае,
действующее российское законодательство не знает приемлемых (легитимных)
форм предоставления по гражданско-правовому договору именно работников, а
не оказываемых ими услуг
1
.
Все это позволяет утверждать, что суть договора с управляющей
организацией исчерпывается передачей функций исполнительного органа.
Однако нет оснований для утверждения о том, что управляющий (управляющая
компания) управляет самим обществом или же о том, что он представляет его.
Поясним: передача полномочий исполнительного органа управляющему
1
Токар Е.Я. Вопросы применения конструкции представительства хозяйственными
обществами: монография / Е.Я. Токар. - М.: Юстицинформ, 2018. С. 193.
60
(управляющей компании) составляет исключительное право общего собрания
корпорации. Даже при указании законодателя о необходимости заключить
договор соответствующее соглашение не превращается в принудительное,
поскольку за обществом остается право выбора управляющей компании.
Договор о передаче функций исполнительного органа заключается
непосредственно между двумя данными организациями, но подписывается он
председателем наблюдательного совета (совета директоров) общества или
уполномоченным им лицом, а в обществе с ограниченной ответственностью -
тем лицом, которое председательствует на общем собрании, утвердившем
условия такого договора, либо уполномоченным общим собранием участником
общества. Природа данного договора, а также возможность отнести его к
известным договорным институтам, поименованным ГК РФ, спорны. Высказано
мнение, что этот договор имеет специфический характер, поскольку включает в
себя элементы договора на оказание услуг (управление) и вместе с тем направлен
на ограничение полномочий самого субъекта, проявившего волю на заключение
соглашения.
Закон не определяет правовую природу договора о передаче полномочий
директора АО управляющему (управляющей организации) и не предъявляет
особенных требований к его составлению и содержанию. Поэтому
рекомендуется составить его в простой письменной форме и обязательно
включите условие о предмете (п. 1 ст. 161, п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Предметом в данном случае будет обязанность управляющего
(управляющей организации) осуществлять полномочия единоличного
исполнительного органа АО. Если в обществе есть другие, помимо директора,
исполнительные органы или если вы планируете передать управляющему только
часть полномочий, то рекомендуем описать передаваемые полномочия
максимально подробно. Это позволит в будущем избежать споров и
осуществлять управление обществом более эффективно.
Другие положения договора вы можете определить по своему усмотрению.
Рекомендуем включить в договор следующие условия:
61
О цене и порядке оплаты. Если этого не сделать, то цена будет определена
в соответствии со ст. 424 ГК РФ, то есть такая, которая при сравнимых
обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.
О порядке взаимодействия управляющего (управляющей организации) с
другими органами АО и его акционерами. Включение данного условия позволит
определить:
– порядок предоставления управляющим (управляющей организацией)
отчетов о своей деятельности обществу и его акционерам;
– порядок получения акционерами и (или) другими органами общества
информации от управляющей организации;
– порядок получения управляющим (управляющей организацией)
информации (документов) от общества и его органов.
Об ответственности управляющего (управляющей организации). Он несет
ответственность за убытки, причиненные его виновными действиями
(бездействием), в том числе за нарушение порядка приобретения акций
публичного АО (п. 2 ст. 71 Закона об АО).
О сроке действия и порядке расторжения договора. Включение данного
условия поможет вам снизить риски возникновения спора, если акционеры
решат прекратить полномочия управляющего (управляющей организации) ранее
окончания срока действия договора.
Подписывает договор с управляющим (управляющей организацией) от
имени АО председатель совета директоров (наблюдательного совета) или лицо,
уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом) общества. При
отсутствии в АО совета директоров договор подписывает лицо, определенное
решением общего собрания акционеров (п. 1 ст. 64, п. 3 ст. 69 Закона об АО).
В АО решение о передаче полномочий управляющему (управляющей
организации) вправе принимать один из следующих органов:
1) общее собрание акционеров и только по предложению совета
директоров. Не во всех АО есть совет директоров, так как он обязателен только
для публичных АО и непубличных АО с числом акционеров 50 и более. Поэтому
62
если в вашем непубличном АО нет совета директоров, то общее собрание
самостоятельно принимает решение о передаче полномочий единоличного
исполнительного органа управляющему (управляющей организации) (п. 3.1 ст.
11, п. 1 ст. 64, п. 1 ст. 69 Закона об АО);
2) совет директоров общества. Уставом АО решение этого вопроса
можно полностью отнести к компетенции данного органа (п. 2 ст. 67.1 ГК РФ).
Порядок принятия решения о передаче полномочий управляющему
(управляющей организации) зависит от того, в чьей компетенции находится
данный вопрос.
Если решение принимает общее собрание акционеров, то:
1) необходимо собрать общее собрание акционеров. Вопрос может
решаться как на очередном, так и на внеочередном общем собрании. В
большинстве случаев данный вопрос решается на внеочередном собрании
акционеров, которое созывается по правилам, установленным ст. 55 Закона об
АО;
2) необходимо принять решение на общем собрании акционеров и
оформить его в виде протокола общего собрания.
Если решение принимает совет директоров общества, то порядок принятия
решения зависит от того, как в уставе (ином внутреннем документе общества)
урегулирован порядок созыва, проведения заседаний и принятия решений этим
органом (п. 1 ст. 68 Закона об АО). Поэтому для передачи полномочий советом
директоров следует руководствоваться положениями устава общества (иного
внутреннего документа, регулирующего деятельность совета директоров).
Управляющая компания и соответствующий орган управляемой
организации могут договориться об установлении конкретной персоны,
представляющей управляющую компанию, но данное лицо должно иметь
доверенность, подписанную руководителем управляющей компании.
Договор о передаче функций исполнительного органа управляющей
компании следует отличать от договоров между основным и дочерним
обществом «о подчинении». В последнем случае речь фактически идет о
63
перераспределении рисков и ответственности, при этом основное общество
непосредственно не осуществляет управленческую деятельность и не выносит
управленческих решений.
Как уже было сказано, передача функций управляющей компании
(управляющему) обычно происходит в сложных организационных и
производственных системах, в частности, если акционерное общество является
частью холдинга. В этой связи возникают вопросы ответственности
управляющей компании по отношению к управляемой, и материнской компании
по отношению к дочерней.
Корпоративная сущность хозяйствующего субъекта свидетельствует о
том, что члены корпорации (по сути, они же ее владельцы) должны действовать
сообща, а их поведение должно способствовать и никак уж не препятствовать,
деятельности корпорации (например, участвовать в голосовании на общем
собрании по вопросу продления полномочий генерального директора на
очередной срок).
В известной степени члены корпорации формируют ее высший орган -
общее собрание, решения которого определяют общую волю всего сообщества
(ст. 181.1 ГК РФ и п. 103 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. №
25
1
). Общая воля (решение) общего собрания порождает правовые последствия
как для всего гражданско-правового сообщества, так и для самой корпорации. К
примеру, органы СРО утверждают стандарты и правила, которыми
руководствуются в своей деятельности члены СРО.
Соответственно, каждый член корпорации не только вправе, но и обязан
действовать сообща в интересах корпорации. В противном случае утрачивается
корпоративное существо (объединительное свойство) субъекта права.
Нарушение данного правила в ряде случаев влечет за собой соответствующую
санкцию (например, исключение участника из состава корпорации).
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» [Текст] // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 8.
64
В правоведении часто задаются вопросом правовой оценки действий
(бездействия) участников корпоративных отношений, в том числе членов и
самой корпорации в целом.
Распространенный вопрос, может ли бездействие служить поводом для
привлечения к ответственности, поднимался еще в дореволюционном
правоведении.
Преломляя данный подход на современное корпоративное
законодательство, можно отметить следующее. В силу ст. ст. 53 и 53.1 ГК РФ
закрепляется обязанность добросовестного поведения лиц, входящих в органы
корпорации (в частности, генерального директора, членов правления, совета
директоров и общих собраний), в противном случае, установлена
соответствующая ответственность (санкция) в виде возмещения убытков. При
этом обязанность лиц, совместно причинивших ущерб корпорации, признается
солидарной.
Таким образом, как действие, так и бездействие могут повлечь за собой
применение корпоративной санкции.
Общая норма о добросовестном поведении участников гражданского
оборота и запрете злоупотребления правом закреплена в ст. 10 ГК РФ и
пронизывает все законодательство. В этой связи высшими судами не случайно
разъяснено право суда выносить на обсуждение сторон обстоятельства, явно
свидетельствующие о недобросовестном поведении сторон, и ожидаемое
поведение участников гражданского оборота.
Наличие вины не является определяющим критерием для привлечения к
ответственности (принцип вины). В данном случае хочется обратить внимание
на то, что субъективное отношение участников корпоративных отношений к
действиям (бездействию) не имеет правового значения. Данное объясняется
особым характером статуса членов корпорации.
Длительное время ведется спор о статусе и характере деятельности
физического лица - члена корпорации. С одной стороны, речь идет о простом
гражданине, не зарегистрированном в качестве индивидуального
65
предпринимателя и не являющемся «самозанятым» лицом. Следовательно,
необходимо учитывать субъективную сторону поведения участников
корпоративных отношений. С другой стороны, участие (членство), к примеру, в
коммерческих корпорациях, предполагает получение дохода (дивидендов) при
положительных результатах финансово-хозяйственной деятельности
корпорации, а в некоммерческих корпорациях в форме СРО - получения права
осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности.
Данный вопрос встает даже несмотря на то, что Конституционный Суд РФ
в своем Постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П
1
указал на особый характер
экономической деятельности участников коммерческих корпорации. Похожие
соображения потребовали даже определения специального налогового режима в
отношении дохода, полученного от участия в корпоративных организациях и
корпоративных объединениях (например, в ст. ст. 214, 214.5 и 214.6 НК РФ)
2
.
Видится, что некую аналогию можно провести в отношении участия, к примеру,
оценщика (физического лица) в СРО для осуществления оценочной
деятельности (ст. ст. 4 и 22 Закона об оценочной деятельности), подпадающего
под соответствующий налоговый режим.
Таким образом, в корпоративных отношениях, имеющих экономический
характер, наличие вины не всегда является определяющим при привлечении к
юридической ответственности. В частности, виновное поведение одного из
участников не влечет к безусловному исключение его из состава членов
корпорации, если с таким требованием обращается заявитель (участник), в
отношении которого имеются основания для исключения
3
. То есть
корпоративное существо имеет существенное значение и для применения мер
ответственности. Если же участники не могут добросовестно сообща
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 № 3-П // Вестник
Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.
2
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ //
Собрание законодательства РФ. - 2000. - № 32. - Ст. 3340.
3
См.: п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О
применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 8.
66
взаимодействовать, то они вправе ликвидировать корпорации, в том числе по
решению суда
1
.
Органы управления обязаны действовать добросовестно и разумно в
интересах управляемого им юридического лица. Поскольку холдинг
представляет собой объединение нескольких юридических лиц, которые
консолидировано осуществляют свою деятельность, на практике встал вопрос,
во-первых, о том меняется ли содержание обязанностей органов управления
основным обществом, поскольку именно они в конечном счете определяют
решения дочернего общества, а также вопрос о реализации способов защиты
интересов дочернего общества, в случае недобросовестными действиями
менеджмента основного общества ему были причинены убытки.
Данную проблему можно проиллюстрировать следующим образом:
единоличный орган управления обществом А, фактически осуществляющий
управление дочерним обществом Б, 100% долей уставного капитала которого
принадлежит А, совершает невыгодную сделку либо иным способом причиняет
ущерб обществу Б. В данном случае несет ли директор А обязанность
действовать добросовестно и разумно по отношению к Б? Является ли ущерб,
причиненный Б, убытками, причиненными обществу А? И главный вопрос, как
могут участники основного общества А защитить интересы дочернего общества
Б?
Участники общества А в данном случае являются слабой стороной,
которая терпит значительный ущерб, поскольку уменьшение имущественной
массы дочерней компании приводит к уменьшению их собственных активов.
Таким образом, они являются субъектами, имеющими интерес в деятельности
дочернего общества. Но, фактически у участников основного общества
отсутствует возможность, во-первых, контролировать решения, принимаемые на
уровне дочернего. Во-вторых, защитить интересы дочернего общества, либо
1
См.: п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О
применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 8.