33
залогодержателя на предмет залога вещное, а отношения, которыми оно
устанавливается носят обязательственный характер
1
.
Представляется верной точка зрения о том, что ипотеку и залог в целом
нельзя рассматривать в отрыве от вещных правоотношений, потому что как
для залогодержателя так и для залогодателя, наиболее важным являются
именно вещные права на предмет залога, сама ценность имущества, а не ее
фактическое состояние на момент заключения договора, однако нельзя
отрицать и ее обязательственный характер, так как в судебной практике и
научных трудах принято рассматривать залог недвижимости как
дополнительное обязательство, носящее акцессорный характер по
отношению к основному обязательству.
Таким образом, ипотека прошла долгий путь в своем развитии и
получила то выражение, которое мы имеем сейчас. В России также имеет
место достаточно богатая история развития рассматриваемого института. В
современной России ипотека уже достаточно сложившийся и
востребованный институт.
Обращаясь к определению понятия «ипотека», следует отметить, что
существует его законодательное определение, при этом не следует
отождествлять понятие ипотеки с ипотечным кредитом, что является в корне
неверным, так как это отличающиеся друг от друга понятия, поскольку
правоотношения по ипотечному кредитованию являются основными и
заключаются в предоставлении денежных средств кредитором заемщику, а
ипотечные правоотношения необходимы для обеспечения выданного
кредита.
Отличием ипотеки от иных видов залога является предмет, поскольку
предметом ипотеки является недвижимое имущество. Данный вывод прямо
следует из положений п.1 ст.1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге
недвижимости)».
1
Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств:
Дис. . канд. юрид.
наук: 12.00.03 / Ульяновск. 1999. 162 с.
34
Согласно ст.130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество,
недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно
связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного
ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения,
объекты незавершенного строительства. Помимо так называемой
недвижимости по природе, выделяется также недвижимость в силу закона,
которая не обладает признаками первых, но в силу особой значимости и
ценности этих объектов признается недвижимым имуществом
1
, к таким
объектам относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и
морские суда. Разделение на движимое и недвижимое имущество
обусловлено большей ограниченностью господства над недвижимостью и
прочностью укрепления прав на различные виды этого имущества по
сравнению с движимыми вещами. Вместе с тем в доктрине определение,
предусмотренное ст. 130 ГК РФ критикуется, во многом справедливо,
поскольку, исходя из буквального содержания данной норм, к недвижимым
объектам могут быть отнесены замощения дороги
18
, асфальтовое покрытие и
т.п.
Переходя к рассмотрению предмета ипотеки, необходимо отметить, что
согласно ст.5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут быть:
земельные участки, за исключением земельных участков, за
исключением участков, находящихся в государственной или муниципальной
собственности, а также земельных участков, площадь которых меньше
минимального размера, установленного нормативными актами субъектов
Российской Федерации и нормативными актами органов местного
самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного
использования;
1
Михеева Л.Ю. Объекты гражданских прав: правовые позиции, содержащиеся в
Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Судья. 2016. N 10. С.
11 - 18
35
предприятия, а здания, сооружения и иное недвижимое имущество,
используемое в предпринимательской деятельности;
жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из
одной или нескольких изолированных комнат;
дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского
назначения;
воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;
машино-места.
Таким образом, положения ст.5 Закона об ипотеке конкретизируют
положения ст.130 ГК РФ сообразно сфере применения данного закона, а
именно сделки с различными видами недвижимого имущества.
Согласно п.3 ст.5 Закона об ипотеке вещь, являющаяся предметом
ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое
целое, если иное не предусмотрено договором, однако часть имущества,
раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения
(неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.
Можно сделать вывод о том, что законодательство накладывает
дополнительные обременения на предмет ипотеки, а именно обязательность
следования принадлежности судьбе главной вещи, а также невозможность
залога части неделимого недвижимого имущества.
Несмотря на то, что в законе перечень недвижимого имущества, которое
может быть предметом залога, сформирован, в научных кругах до сих пор
идет дискуссия на тему того, что же считать предметом ипотеки, и здесь
следует выделить три направления. Согласно первому из них, предметом
ипотеки является только недвижимое имущество
1
.
В соответствии со вторым, «предметом ипотеки может быть только
недвижимое имущество либо права на него»
2
. Также существует третье
1
Кириенко А.А. Ипотека в вопросах и ответах. М.: Юстицинформ, 2007. С. 77.
2
Степанов А.Г. Об ипотечном жилищном кредитовании в России // Жилищное право.
2008. № 9. С. 16.
36
направление, сторонники которого считают предметом ипотеки не только
недвижимое имущество, существующее в натуре, или права на него, но и
недвижимое имущество, которое «может поступить в собственность или в
полное хозяйственное ведение залогодателя в будущем»
1
. Представляется
верной первая позиция, так как хоть в п.1 ст.336 ГК РФ и указано что
предметом залога может быть всякое имущество, в т.ч. вещи и
имущественные права (в данном случае права на недвижимое имущество),
однако согласно ст.5 Закона об ипотеке отдельно имущественные права
(например, право требования по договору) не могут быть предметом ипотеки.
Таким образом, вторая позиция в корне неверна.
Третья позиция представляется спорной, так как охватывает более
широкий круг отношений, нежели оговорен в законе, также, как и мнение о
том, что возможно в полной мере урегулировать отношения по поводу
имущества, которое возможно в будущем поступит в собственность
субъекта.
Важное значение как с теоретической, так и практической точек зрения
имеет вопрос о том, любое ли недвижимое имущество может быть
предметом ипотеки и в частности единственное жилое помещение. Данный
вопрос возникает в связи с тем, что Гражданский процессуальный кодекс
Российской Федерации в ст. 446 предусматривает невозможность обращения
взыскания на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и
членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении,
оно является единственным пригодным для постоянного проживания
помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества,
если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с
законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.
1
Лепехин И.А. Теоретические проблемы ипотеки и ипотечного кредитования в
современной России // Право и государство: теория и практика. - М.: Право и государство,
2009, № 3 (51). - С. 40-42
37
Между тем, в п.2 ст.6 Федерального закона «Об ипотеке» четко
прописано, что не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении
которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена
обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена, в т.ч.
единственное жилое помещение.
Также, проанализировав нормы ГПК РФ и Закона об ипотеке, можно
прийти к выводу, что единственное жилое помещение может быть предметом
ипотеки, однако, существуют позиции высших судебных инстанций, которые
высказывались по этому вопросу неоднозначно
1
.
Недопустимость обращения взыскания на единственное жилое
помещение была подтверждена в Постановлении Конституционного Суда РФ
от 14 мая 2012 г. N 11-П
2
, где разъяснено, что по-прежнему существует
имущественный (исполнительский) иммунитет в отношении единственного
помещения. КС РФ провозглашает, что возможность ограничений права
собственности и их характер должны обусловливаться необходимостью
защиты конституционно значимых ценностей, включая достойную жизнь и
свободное развитие человека, обеспечение которых составляет обязанность
государства, а также право каждого на жилище. Также в Постановлении
говорится о социальной роли государства и об обязанности заботиться о
социальной защищенности своих граждан, а также о возложении обязанности
на органы власти обеспечить достойные условия существования.
Таким образом, исходя из буквального толкования норм закона, а также
из содержания постановления Конституционного Суда РФ следует, что
единственное жилое помещение не может быть предметом ипотеки, за
1
Галкин Г.П. Отсрочка обращения взыскания на заложенное жилье: изъяны правового
регулирования // Вестник гражданского права. 2019. N 2. С. 9 - 29
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. N 11-П "По делу о
проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами
граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова" // СЗ РФ. 2012. № 21. Ст. 2697
38
исключением случаев, если оно приобретено на заемные средства, которые
были выданы конкретно на приобретение данного жилого помещения.
Вместе с тем такая позиция не нашла отражения в правоприменительной
практике. Если обратиться к позиции, изложенной Верховным Судом РФ в
Определении СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 29 мая 2012
г. № 80-В12-2, то здесь п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке был истолкован в
совокупности с п. 2 ст. 6 и п. 1 ст. 50 этого же закона.
В данном определении был сделан вывод о том, что "обращение
взыскания на заложенную квартиру возможно как в случае, когда такая
квартира заложена по договору об ипотеке (независимо от того на какие цели
предоставлен заем (кредит)), так и по ипотеке в силу закона; наличие у
гражданина-должника жилого помещения, являющегося единственным
пригодным для постоянного проживания помещением для него и членов его
семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, не является
препятствием для обращения на него взыскания, если соответствующее
жилое помещение является предметом ипотеки (договорной или законной)"
1
.
Также данный вопрос давно рассматривается в Государственной Думе
РФ. Существует законопроект «О внесении изменений в Гражданский
процессуальный кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс
Российской Федерации и Федеральный закон «Об исполнительном
производстве», согласно которому запрет на взыскание будет
распространяться только на то жилье, размер которого не превышает
двукратную норму предоставления площади жилого помещения,
установленную в соответствии с законодательством Российской Федерации
2
.
Таким образом, вопрос о возможности наложения взыскания на
единственное жилое помещение остается спорным, так как позиции высших
1
Определение Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. № 80-В12-2 // СПС
«КонсультантПлюс»
2
Проект Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский процессуальный
кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации и Федеральный
закон "Об исполнительном производстве"//СПС КонсультантПлюс
39
судебных инстанций расходятся, но все же согласно общероссийской
судебной практике суды при вынесении решений чаще руководствуются
именно Определением Верховного Суда РФ, что свидетельствует о некоем
формализме, а также превалировании интересов кредитора над интересами
должника в ипотечном правоотношении.
Как представляется, позиция Верхового Суда РФ в части возможности
взыскания за счет недвижимости независимо от цели кредита неверна, так
как она в некоторой степени расходится с нормой, закрепленной в ст.78
Закона об ипотеке. Вопрос о возможности взыскания необходимо решать в
индивидуальном порядке, исходя из семейного и материального положения
должника, количества его иждивенцев и т.д.
Таким образом, законодательно в России закреплен лишь один предмет
ипотеки, а именно, недвижимое имущество, однако в науке гражданского
права нет определенного мнения относительно признаков недвижимого
имущества, однако существует основной признак, который непосредственно
указан в ст.130 ГК РФ (т.н. невозможность перемещения без несоразмерного
ущерба их назначению).
По смыслу п.2 ст. 1 Закона «Об ипотеке» существует два основания
возникновения ипотеки: договор и закон.
Ипотека в силу закона (легальная ипотека) возникает в случае, когда
договор об ипотеке или условия об ипотеке в кредитном договоре, то есть
волеизъявление залогодателя и залогодержателя, направленное на
установление залога недвижимого имущества или прав на недвижимое
имущество, отсутствует
1
.
Такая ипотека возникает исключительно при целевом кредите на
приобретение жилого помещения, а потому ее регистрация обязательно
сопровождается сменой собственника объекта недвижимости. Является
самой распространенной формой ипотеки, при которой предметом залога
1
Богатков С.А. Ипотека в силу закона // СПС КонсультантПлюс. 2018
40
становится приобретаемая недвижимость. Закон выделяет следующие
основания для возникновения законной ипотеки:
1. Покупка квартир и иных жилых помещений в ипотеку.
2. Продажа в кредит.
3. Рента.
Наличие ипотеки в силу закона необходимо прежде всего для развития
сферы кредитования.
Договорная ипотека возникает на основании договора об ипотеке (п.2
ст.1 Закона «Об ипотеке») т.е. на основании добровольно выраженного
взаимного согласия залогодателя и залогодержателя. Возникновение такой
ипотеки возможно только при наличии определенных договоренностей
между участниками сделки
1
. Договор об ипотеке заключается отдельно от
основного договора и вступает в силу только после его регистрации. Пример
такой сделки, когда заемщик оформляет ипотечный кредит на покупку
недвижимости под залог уже имеющегося имущества.
Одним из интересных оснований возникновения отношений залога
недвижимости выступает основание, закрепленное в п.5 ст.334, в которой
указано, что кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был
наложен запрет на распоряжение имуществом, обладает правами и
обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента
вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или
иного управомоченного лица были удовлетворены. Основание
возникновения ипотеки, оговоренное в данной норме, имеет место,
например, при проведении процедуры банкротства.
Следует отметить, что договор об ипотеке, независимо от основания
возникновения ипотеки, не является самостоятельным обязательством и
заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, договору
займа или иному обязательству, которое называют основным. Договор об
1
Федюкова С. Ипотечный договор, по сути, может быть чем угодно... [Интервью с О.
Филачевой] // Жилищное право. 2017. N 7. С. 69 - 73
41
ипотеке является дополнительным (акцессорным) обязательством и может
быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение
которого он и призван обеспечить
1
. Последствия акцессорности договора об
ипотеке определены в ст. 329 ГК РФ, где указано, что недействительность
соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет
недействительности соглашения, из которого возникло основное
обязательство. Кроме этого прекращение основного обязательства влечет
прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не
предусмотрено законом или договором.
Договор об ипотеке заключается в письменной форме, когда между
сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям
договора. Данный договор подлежит государственной регистрации в Едином
государственном реестре недвижимости и считается заключенным только с
момента такой регистрации
2
. Согласно ст.9 Закона об ипотеке
существенными условиями договора об ипотеке признаются предмет
ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства,
обеспечиваемого ипотекой. Проанализировав основания возникновения
ипотеки, можно сделать вывод о том, что договорная ипотека более
распространена при залоге недвижимости, которой заемщик уже владеет
недвижимым имуществом на праве собственности. Ипотека в силу закона
характерна для сделок, по результатам которых право собственности на
недвижимое имущество регистрируется лишь после государственной
регистрации договора ипотеки.
Помимо прекращения основного обязательства к основаниям
прекращения ипотеки ст. 352 ГК РФ выделяет следующие общие основания
прекращения залога, которые применимы ко всем его видам:
1
Кулаков В.В. Указ.соч.
2
Лепехин И.А. Основания возникновения ипотеки. // «Вестник ВолГУ. Серия 5. 2011.
№1(14). Стр. 247-250
42
1) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое
не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом
залога;
2) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного
права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным
пунктом 2 статьи 345 ГК РФ, а именно замена или восстановление предмета
залога в случаях переработки или иного изменения заложенного имущества,
а также в случае его изъятия (выкупа) для государственных или
муниципальных нужд, реквизиции или национализации по основаниям и в
порядке, которые установлены законом и др.;
3) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения
требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе
при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в
случае, если он не воспользовался этим правом (пункт 5 статьи 350.2);
4) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям,
которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора
залога недействительным;
5) по решению суда в случае, предусмотренном пунктом 3 статьи 343 ГК
РФ, а именно в случае требования залогодателя досрочно прекратить залог, а
у залогодержателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного
залогом при грубом нарушении залогодержателем или залогодателем
обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного
имущества;
6) в случае изъятия заложенного имущества (статьи 167, 327), за
исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 статьи 353 ГК РФ, а
именно перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому
лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого
имущества, либо в порядке универсального правопреемства;
7) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения
требований предшествующего залогодержателя (пункт 3 статьи 342.1) и др.;