33
государственной регистрации договора у участников долевого строительства
(залогодержателей) (ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об
участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации"), а также для обеспечения обязательства покупателя
по оплате приобретенного в рассрочку государственного или муниципального
имущества (п. 6 ст. 35 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О
приватизации государственного и муниципального имущества").
Ипотека в силу закона применяется также при приобретении земельного
участка, жилых домов или квартир за счет кредитных (заемных) средств (ст.
ст. 64.1, 77 Закона об ипотеке).
В отличие от ипотеки в силу закона, ипотека в силу договора - это залог
недвижимости, возникающий на основании заключенного сторонами
договора.
Ипотека в силу договора заключается в целях обеспечения выполнения
должником обязательств по договору займа или кредитному договору. В
данном случае ипотека не является самостоятельным обязательством, а лишь
выполняет обеспечительную функцию по первоначальному договору займа
или кредитному договору.
Государственной регистрации подлежат права собственности и другие
вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним. Также подлежат
государственной регистрации ограничения (обременения) прав на
недвижимость, в том числе ипотека (ст. 4 Федерального закона от 21.07.1997 N
122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним").
Необходимо отметить, что ипотека в силу договора отличается от ипотеки
в силу закона еще и тем, что договорная ипотека подлежит государственной
регистрации лишь по совместному заявлению обеих сторон договора.
Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально
удостоверенного договора об ипотеке, может осуществляться также на
34
основании заявления нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке (ч. 1 ст.
20 Закона об ипотеке).
В свою очередь, государственная регистрация ипотеки в силу закона
осуществляется на основании заявления залогодержателя или залогодателя
либо нотариуса, удостоверившего договор, влекущий за собой возникновение
ипотеки в силу закона, без уплаты государственной пошлины.
Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется
одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи
права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным
законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть
удостоверены закладной.
При государственной регистрации ипотеки в силу закона внесение в
Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с
ним сведений о залогодержателе осуществляется на основании договора, из
которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство. При этом
истребование у заявителя иных касающихся залогодержателя документов и
сведений не допускается (ч. 2 ст. 20 Закона об ипотеке).
После передачи имущества в залог, как отмечалось ранее, не происходит
его исключения из гражданского оборота, поэтому залогодатель может
совершать некоторые виды сделок с этим имуществом, действуя в границах,
определенных законом или договором. На это ориентирует и п. 3 ст. 346
Гражданского кодекса РФ, в котором закреплено право залогодателя, у
которого осталось заложенное имущество, передавать без согласия
залогодержателя это имущество во временное владение или пользование
другим лицам, если иное не предусмотрено законом или договором залога.
В п. 1 статьи 40 ФЗ «Об ипотеке» закреплена специальная норма,
определяющая условия, при которых залогодержатель по договору об ипотеке
вправе заключать соглашения о предоставлении права пользования другим
лицам в отношении уже заложенного имущества.
35
Без согласия залогодержателя залогодатель имеет право предоставлять
имущество в пользование третьим лицам на основании договора аренды,
ссуды, договора об установлении сервитута, если соблюдены одновременно
следующие условия:
- срок, на который имущество предоставляется в пользование, не
превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;
- имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих
назначению имущества.
Если хотя бы одно из условий не выполняется, то необходимо получение
согласия залогодержателя. Поскольку данная норма является диспозитивной,
стороны могут включить в договор об ипотеке условия о необходимости
получения согласия залогодержателя для передачи имущества в пользование
вне зависимости от срока пользования и его целей. Равным образом по
усмотрению сторон в договоре об ипотеке может предусматриваться право
залогодателя передавать имущество в пользование третьего лица без согласия
залогодержателя. Также в п. 1 данной статьи указывается, что иной порядок
предоставления прав пользования заложенным имуществом может быть
предусмотрен федеральным законом.
В п.1 40 ФЗ «Об ипотеке» предусмотрено требование о том, что срок, на
который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать
срока обеспеченного ипотекой обязательства. Использованная формулировка
"срок обеспеченного ипотекой обязательства" представляется не совсем
точной. Так, в п. п. 1 и 4 ст. 9 комментируемого Закона, п. 1 ст. 339
Гражданского кодекса РФ в числе существенных условий договора залога
(договора об ипотеке) указывается на условие о сроке исполнения
обязательства, обеспеченного ипотекой.
Срок, на который имущество предоставляется во временное владение и
пользование третьего лица, устанавливается в соответствующем соглашении.
При оценке соотношения сроков особого внимания требуют следующие
ситуации. Например, Л.Н. Наумова приводит пример: «По договору кредитной
36
линии может устанавливаться срок действия кредитной линии, в течение
которого должник вправе выбирать транши, срок возврата каждого из траншей
и срок возврата последнего транша. При этом заемщик может воспользоваться,
например, одним из пяти возможных траншей... Возникает вопрос: если после
заключения договора ипотеки предмет ипотеки передается в аренду, то до
какой даты имущество может быть передано в аренду без согласия
залогодержателя...? Думается, что все же имеется в виду последний срок
исполнения обязательства»
1
.
С этим мнением сложно не согласиться. В случае если обязательство,
обеспеченное ипотекой, подлежит исполнению по частям (в рассрочку), то в
договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность)
соответствующих платежей (п. 5 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»). Поскольку залог как
обременение сохраняется по общему правилу до полного исполнения
обеспечиваемого обязательства, в качестве предела допустимой
продолжительности пользования заложенным имуществом следует считать
последнюю дату по графику.
Особое практическое значение (в первую очередь, применительно к
арендным отношениям) имеет вопрос о применении данного условия при
изменении сроков пользования имуществом. По-прежнему широко
распространена практика заключения договоров аренды и ссуды недвижимого
имущества на срок менее одного года, при котором не требуется
государственная регистрация. В случае продления срока действия договора
аренды (ссуды), если это происходит после установления ипотеки,
представляется необходимым соблюдение п. 1 ст. 40 Закона. Поэтому при
увеличении срока пользования имуществом, о котором был уведомлен
залогодержатель в порядке ст. 12 комментируемого Закона, на основе
дополнительного соглашения или в силу условий об автоматическом
1
Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"
(постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2008.
37
продлении договора аренды (ссуды) права пользования третьих лиц
необходимо рассматривать как вновь устанавливаемые.
Об использовании заложенного имущества в соответствии с его
назначением упоминается в п. 1 ст. 29 Закона об ипотеке. Так как при передаче
предмета ипотеки в пользование третьим лицам залогодатель не
освобождается от исполнения обязанностей по договору, введение данного
условия направлено на защиту интересов залогодержателя в обеспечении
сохранности имущества.
Следует также обратить внимание на то, что в п. 1 комментируемой
статьи в виде закрытого перечня указаны три возможных основания
возникновения обременений: договор аренды; договор безвозмездного
пользования; соглашение об установлении сервитута. Иные виды
обременений, в том числе поименованные в ст. 1 Федерального закона от 21
июля 1997 г. N 122-ФЗ доверительное управление и концессионное
соглашение, а также виды обременений, возникающие из иных сделок
залогодателя с третьими лицами, несмотря на отсутствие специального
указания об этом, также должны устанавливаться в порядке, предусмотренном
комментируемой статьей. Возможность такого расширительного толкования п.
1 ст. 40 Закона об ипотеке обусловлена применением его в системной связи с
п. п. 2 и 3 этой же статьи, не конкретизирующими оснований возникновения
обременений. Указанный подход получил отражение в судебной практике
1
.
Предусмотренные в ст. 40 Закона об ипотеке правила предоставления
права пользования заложенным имуществом действуют только в отношении
арендных обязательств, не предусматривающих последующего выкупа
имущества арендатором. При заключении договора аренды,
предусматривающего переход в последующем права собственности на это
имущество к арендатору, применению подлежит ст. 37 Закона об ипотеке .
1
Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2007 г. N 15711/07,
Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 июля 2012 г. N
Ф06-3786/12 по делу N А65-17141/2011
38
При передаче имущества, уже обремененного ипотекой, в пользование на
основании договора аренды залогодатель должен предупредить арендатора о
правах залогодержателя. В случае если эта обязанность не исполнена,
арендатор вправе потребовать уменьшения арендной платы либо расторжения
договора и возмещения убытков (ст. 613 Гражданского кодекса РФ).
Обязанность использования имущества по назначению обусловлена самой
природой арендных отношений, предполагающих временный характер
владения и пользования имуществом. В частности, п. 1 ст. 615 Гражданского
кодекса РФ ориентирует на то, что арендатор обязан пользоваться
арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а
если такие условия в договоре не определены, то в соответствии с назначением
имущества.
Безвозмездное пользование (ссуда) имущества, переданного в ипотеку, в
целом подчиняется тем же правилам, что и его аренда. В соответствии со ст.
694 Гражданского кодекса РФ при заключении договора безвозмездного
пользования ссудодатель обязан предупредить ссудополучателя о правах
залогодержателя на эту вещь. В случае неисполнения этой обязанности
ссудополучатель вправе требовать расторжения договора и возмещения
понесенного им реального ущерба.
Сервитут является вещным правом, содержание которого состоит в
предоставлении права ограниченного пользования соседним земельным
участком, а также зданием, сооружением и другим недвижимым имуществом
(ст. ст. 216, 274, 277 Гражданского кодекса РФ). Сервитут может
устанавливаться на основании соглашения между лицом, требующим
установления сервитута, и собственником соседнего участка, а если оно не
достигнуто, то в судебном порядке. Исходя из уточнения, содержащегося в ст.
40 Закона об ипотеке, ее действие распространяется только при установлении
сервитута на основании соглашения. Отсюда следует, что согласия
залогодержателя не требуется и при установлении сервитута решением суда.
39
В действующем законодательстве не предусматривается обязанности
залогодателя предупреждать лицо, в пользу которого устанавливается
сервитут, о наличии залоговых обременений имущества. По общему правилу в
случае перехода прав на это имущество сервитут сохраняется за исключением
изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд
(п. 1 ст. 275, п. 4 ст. 279 Гражданского кодекса РФ). Однако в п. 2
комментируемой статьи в отношении сервитута не предусмотрено исключения
из общего правила о прекращении прав пользования при обращении
взыскания на заложенное имущество, что представляет коллизию указанных
норм.
При определении срока, на который установлен сервитут, необходимо
учитывать, что сервитуты могут быть срочными или постоянными (п. 4 ст. 23
Земельного кодекса РФ). Поскольку в п.2 ст. 40 ФЗ Об ипотеке предусмотрена
возможность установления по соглашению только сервитута, при котором
предоставленное право пользования не превышает срока (исполнения)
обеспеченного ипотекой обязательства, для установления постоянного
сервитута получение согласия залогодержателя является необходимым.
При сервитуте использование имущества носит ограниченный характер и
подчиняется тем целям, которые обусловили необходимость его установления,
например, для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный
участок, переданный в ипотеку. В этой связи условие, предусмотренное в
абзаце 2 п. 1 рассматриваемой статьи, применительно к сервитутам
необходимо связывать с тем, чтобы сервитут не создавал препятствий для
использования заложенного имущества по его назначению.
Пункт 2 статьи 40 ФЗ «Об ипотеке» определяет юридическую судьбу
обременений заложенного имущества правами других лиц при обращении на
него взыскания.
Законодатель различает правовые последствия для пользователей
имущества в зависимости от двух обстоятельств:
- момент установления (очередность возникновения) обременений;
40
- наличие или отсутствие согласия залогодержателя на предоставление
имущества в пользование третьего лица.
В зависимости от очередности установления прав залогодержателя и
третьих лиц на имущество осуществляется выбор применимых правил об их
соотношении. По общему правилу очередность названных обязательств
устанавливается по моменту их регистрации в Едином государственном
реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если отдельные
обременения не требуют регистрации, например, заключение договора аренды
на срок менее года, очередность определяется с учетом нормы о моменте
заключения договора. Таковым является момент, когда достигнуто соглашение
по всем существенным условиям договора в письменной форме путем
составления одного документа, подписанного сторонами (п. 1 ст. 651, п. 1 ст.
432, п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ).
В случае, когда права третьих лиц на предмет ипотеки возникли до
передачи имущества в ипотеку, залогодатель обязан при заключении договора
в письменной форме предупредить залогодержателя о существующих вещных
правах, правах, возникающих из договоров аренды, ссуды и т.п. (ст. 12
комментируемого Закона, п. 4 ст. 336 Гражданского кодекса РФ). Поскольку
наличие обременений в пользу третьих лиц может влиять на стоимость
предмета ипотеки и возможность его реализации при обращении взыскания,
неисполнение указанной обязанности рассматривается в качестве
существенного нарушения, позволяющего залогодержателю требовать
досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или изменения
условий договора залога. К таким отношениям данная статья неприменима,
при обращении взыскания на заложенное имущество права третьих лиц,
предоставленные до заключения договора об ипотеке, не прекращаются. В
данном случае действуют правила о сохранении договоров, направленных на
пользование имуществом, в силе при изменении сторон (ст. ст. 617, 675, 700
Гражданского кодекса РФ), а также о сохранении сервитута при переходе прав
на недвижимое имущество (п. 1 ст. 275 Гражданского кодекса РФ).
41
В случае установления обременений на заложенное имущество после
заключения договора об ипотеке применяются п. п. 1 и 3 статьи 40 ФЗ «Об
ипотеке». Когда согласия залогодержателя не требовалось в силу соблюдения
условий о сроке и использовании заложенного имущества по назначению, все
права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества в
случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество
прекращаются. При этом не имеет значения, правомерно или нет
предоставлялось имущество в пользование. Однако в случае, если
залогодержатель дал согласие на передачу имущества третьим лицам, их права
пользования сохраняются на определенных договором условиях.
В юридической литературе обращалось внимание на то, что п. 2 статьи 40
Закона «Об ипотеке» не согласован с нормами Гражданского кодекса РФ о
прекращении аренды (ст. ст. 617, 619 Гражданского кодекса РФ).
При этом в ст. 619 Гражданского кодекса РФ содержится оговорка о том,
что договором аренды могут быть установлены и другие основания
досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в соответствии
с п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ
1
. В п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса
РФ, в частности, предусматривается, что по требованию одной из сторон
договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при
существенном нарушении договора другой стороной (в ст. 619 Гражданского
кодекса РФ конкретизированы возможные нарушения) или в иных случаях,
предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или
договором.
Таким образом, препятствий к применению п. 2 статьи 40 ФЗ «Об
ипотеке» не усматривается. Кроме того, указанное правило представляется не
нарушающим интересы третьих лиц: при добросовестном исполнении
залогодателем своих обязанностей его контрагенты должны быть осведомлены
о наличии ипотеки и могут прогнозировать возможные риски обращения
1
Алексеева Е.В., Комиссарова Е.Г., Микшис Д.В., Торкин Д.А., Труба А.Н. Комментарий к
Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"
(постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2016.
42
взыскания на имущество на этапе заключения договора. Для внесения
определенности во взаимоотношения сторон целесообразно в договорах о
передаче заложенного имущества в пользование отражать факт наличия
обременения в виде ипотеки и последствия обращения взыскания на это
имущество по требованию залогодержателя. В числе мер защиты интересов
третьих лиц, имеющих основанное на законе или договоре право пользования
заложенным имуществом или вещное право на это имущество, в п. 3 ст. 53
комментируемого Закона указывается на их право участвовать в рассмотрении
дела об обращении взыскания на заложенное имущество
1
.
Права пользования третьих лиц в отношении заложенного имущества
прекращаются:
- при обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке
- с момента вступления в законную силу решения суда. Этот момент
определяется нормами процессуального законодательства (ст. 180
Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 209 Гражданского
процессуального кодекса РФ) и законодательства о третейском
разбирательстве (ст. 44 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О
третейских судах в Российской Федерации");
- при удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном
порядке - с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-
продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество
реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права
собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное
имущество приобретается в собственность залогодержателя. В п. 4 ст. 346
Гражданского кодекса РФ конкретизируется, что приобретатель имущества
вправе согласиться с сохранением прав третьих лиц (вещных прав, прав из
сделок по предоставлению имущества во владение или в пользование).
1
Алексеева Е.В., Комиссарова Е.Г., Микшис Д.В., Торкин Д.А., Труба А.Н. Комментарий к
Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"
(постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2016.