35
В отношении утилитарных цифровых прав предусматривается залог и же
возможность обременения другими возможными способами.
С 2020 года в законе 39-ФЗ надлежащим образом изменилось определение
депозитарной деятельности. Депозитарной деятельностью будет считаться
деятельность по оказанию услуг как по учету, так и по переходу прав на
бездокументарные ценные бумаги, сюда же включены обездвиженные
документарные ценные бумаги, а также по хранению обездвиженных
документарных ценных бумаг при соблюдении условии оказания услуг по
учету и переходу прав на них, а также в случаях, которые предусмотрены
федеральными законами, по учету цифровых прав.
В Гражданском кодексе РФ понятие «цифровые права» появились с 1
октября 2019 года. Цифровые права стали новым объектом гражданских прав. В
ГК РФ появилось свежее правило о письменном формате сделки. Она будет
считаться соблюденной, в том случае если сделку совершили с помощью
электронных или других технических средств.
Думается, что всё это нужно для того, чтобы принять закон о цифровых
финансовых активах (криптовалюте) и краудфандинге.
Соответственно новому закону, инвестиционная платформа выступает в
виде информационной системы в Интернете, которая применяется для
заключения договоров инвестирования посредством информационных
технологий и различных технических средств. Подобные инвестиционное
вложения реализовываются посредством приобретения ценных бумаг или
цифровых прав либо через предоставление займа (ICO). Законом № 259-
ФЗ установлены требования к оператору платформы, к лицу, занимающемуся
привлечением инвестиции, и конечно же к инвестору. Оператору поручена
обязанность вести контроль за соблюдением ограничения в 600 000 рублей при
каждом акте инвестирования физического лица посредством использования его
инвестиционной платформы. Ограничение не будет распространяться на лиц,
которые обладают статусом квалифицированного инвестора.
36
Привлечение инвестиционных вложений реализовывается на основании
договора об оказании этих услуг, по которому оператор принимает на себя
обязательства предоставить лицу, которое привлекает инвестиции, доступ к
платформе для заключения с непосредственным инвестором договора
инвестирования. Оператор должен установить лицо, с которым будет заключен
договор. Помимо этого, оператор до момента заключения договора должен
принять от инвестора - физического лица подтверждение того, что он
ознакомился с возможными рисками и принимает их.
Банк России ведет реестр операторов инвестиционных платформ.
Операторы обязаны представлять в Банк России отчеты об исполнении своей
непосредственной деятельности.
2.3. Особенности обеспечения исполнения обязательств, удостоверенных
бездокументарными ценными бумагами
В части 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ закреплено понятие и
перечислены способы обеспечения исполнения обязательств. Исполнение
обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи
должника, поручительством, независимой гарантией, задатком,
обеспечительными платежами и другими способами, предусмотренными
законом или договором
1
.
A.B. Латынцев в своей работе «Обеспечение исполнения договорных
обязательств» писал, что способ обеспечения обязательств — это способ
«направленный на защиту интересов кредитора специальный правовой
механизм, суть которого состоит в наделении обеспеченной стороны,
дополнительными правами»
2
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
2
Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств /А.В. Латынцев. - М.:
Лекс-Книга, 2012. С. 7.
37
Согласно точке зрения К.А.Новикова: «Способ обеспечения исполнения
обязательств - это обязательственное отношение, направленное на
безвозмездное присвоение имущественного блага должника в счет
удовлетворения таких требований его кредитора, которые связаны с
нарушением другого (обеспеченного) обязательства и существуют в форме
регулятивных или же охранительных правовых отношений наряду с самим
обеспечивающим обязательством»
1
.
Можно выделить две стадии обеспечения обязательств. Первая стадия
начинается с момента включения в договор условия о способе обеспечения
обязательства до нарушения исполнения обязательств. Вторая стадия
обеспечения начинается с момента нарушения обязательства. Он продолжается
до восстановления нарушенных прав кредитора. На этой стадии
обеспечительные меры направлены на устранение последствий неисполнения
или ненадлежащего исполнения обязательства. Предусмотренные в договоре
способы обеспечения начинают реализовываться, возлагая на лицо, не
исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательства
дополнительные обязанности, тем самым защищая кредитора
2
. Должник, зная о
конкретных имущественных потерях, предстоящих в случае неисполнения им
своих обязанностей, заинтересован в надлежащем их исполнении, а кредитор, в
свою очередь, уверен в надлежащем исполнении обязательств
3
. Подобной
точки зрения придерживается и Б.М. Гонгало. По его мнению, обеспечительные
1
Бессонова Я.А. Понятие и правовая природа способов обеспечения исполнения
обязательств /Я.А. Бессонова // Трансформация права и правоохранительной деятельности в
условиях развития цифровых технологий в России, странах СНГ и европейского союза:
проблемы законодательства и социальной эффективности: Материалы VI Международной
научно-практической конференции преподавателей, практических сотрудников, студентов,
магистрантов, аспирантов (СГУ им. Н.Г. Чернышевского). 2019. С.52.
2
Пустомолотов И.И. Меры ответственности и способы обеспечения обязательств в
гражданском праве /И.И. Пустомолотов // Известия Тульского государственного
университета. Экономические и юридические науки. - 2013.- № 5-2. С.112.
3
Вильданова М.М. Некоторые аспекты развития института обеспечения исполнения
обязательств в России // Журнал российского права. - 2011. - № 2. С.41.
38
меры в первую очередь «стимулируют должника к исполнению», либо
«гарантируют защиту имущественного интереса кредитора»
1
.
М.А. Берестнев выделяет три основные функции способов обеспечения:
возместительная, принудительно-ограничительная и адаптационная.
Возместительная (восстановительная) функция заключается прежде всего в
экономическом восстановлении положения кредитора, эквивалентом
восполнении его имущественного интереса. Принудительно-ограничительная
функция заключается в наложении определенных ограничений в отношении
прав должника на принадлежащее ему имущество таким образом, чтобы
должник не мог своими действиями помешать кредитору возместить убытки,
иными словами, происходит как бы «отстранение» должника от возмещения.
Адаптационная функция проявляется в том, что возместительный механизм
договорной ответственности приспосабливается к конкретным экономическим
условиям
2
.
Вопрос о лице, имеющем право требовать исполнения по
бездокументарным ценным бумагам, решается в пункте 1 статьи. 149 ГК РФ.
Данным лицом является лицо, которое указано в учетных записях в качестве
правообладателя, либо другое лицо, которое в соответствии с законом
осуществляет права по ценным бумагам. У бездокументарной ценной бумаги
владельца по факту быть не может, потому что бездокументарные ценные
бумаги не являются вещами.
Ответственность за убытки, которые причиняются в результате нарушения
порядка учета, порядка совершения операций по счетам, утраты учетных
данных, предоставления недостоверной информации об учетных данных, несут
эмитент (другое обязанное по бумагам лицо) и регистратор (пункт 4 статьи 149
ГК РФ). Эмитент и регистратор могут быть освобождены от ответственности
1
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. 4-е изд /Б.М. Гонгало. - М.: Статут,
2002. С.36
2
Берестнев М.А. Основные функции способов обеспечения исполнения гражданско-
правовых обязательств / М.А. Берестнев // Известия Тульского государственного
университета. Экономические и юридические науки. 2014. № 3-2. С.66.
39
только если докажут, что эти нарушения произошли следствие непреодолимой
силы.
Нужно отметить то, что исполнение по бездокументарным ценным
бумагам имеет определенные особенности. Так, в абзаце 2 пункта 1 статьи
149.1 ГК РФ прописано то, что законом могут быть установлены случаи, когда
исполнение по бездокументарным ценным бумагам должно осуществляться в
соответствии с перечнем лиц, которые имеют право требовать исполнения по
бездокументарным ценным бумагам на конкретную определенную дату.
С учетом особенностей фиксации прав по бездокументарным ценным
бумагам переход прав на них также отличается от перехода прав на
документарные ценные бумаги. В соответствии с пунктом 1 статьи 149.2 ГК РФ
передача прав по бездокументарным ценным бумагам проводится посредством
их списания со счета лица, кое совершило их отчуждение, и далее их
зачисления на счет покупателя на основании распоряжения лица,
совершившего их отчуждение. Другие основания и условия передачи прав на
бездокументарные ценные бумаги могут быть предусмотрены законом или
договором правообладателя с регистратором (депозитарием).
В пункте 3 статьи 149.2 ГК РФ установлено то, что «Залог, обременение
другими способами бездокументарных ценных бумаг, а также ограничения
распоряжения ими возникают после внесения лицом, осуществляющим учет
прав, соответствующей записи о залоге, обременении или ограничении по счету
правообладателя либо в установленных законом случаях по счету иного лица»
1
В некоторых случаях записи в реестр могут вносится в принудительном
порядке. Об этом говорит пункт 4 статьи 149.2 ГК РФ «При уклонении лица,
совершившего отчуждение, либо лица, предоставляющего ценные бумаги в
обеспечение исполнения обязательства, от представления лицу,
осуществляющему учет прав на бездокументарные ценные бумаги,
распоряжения о проведении операции по счету приобретатель или лицо, в
1
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019)
40
пользу которого устанавливается обременение бездокументарных ценных
бумаг, вправе требовать в судебном порядке внесения записей о переходе прав
на ценные бумаги или об их обременении на условиях, предусмотренных
договором с лицом, совершающим отчуждение, или с лицом, предоставляющим
ценные бумаги в обеспечение исполнения обязательства»
1
Так же согласно пункту 6 статьи 149.2 ГК РФ в судебном порядке может
быть оспорено уклонение или отказ лица, осуществляющего учет прав на
бездокументарные ценные бумаги, от проведения операции по счету.
Сейчас все более широко распространяется практика передачи
бездокументарных ценных бумаг в залог, что является одним из способов
обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Рассмотрим этот
способ обеспечения исполнения обязательств, удостоверенных
бездокументарными ценными бумагами.
Бездокументарные ценные бумаги являются именными ценными бумагами,
управомоченное лицо по которым легитимируется наличием его имени в
реестре держателей ценных бумагах, который ведется либо эмитентом, либо
профессиональным участником рынка ценных бумаг
2
В зависимости от необходимости эмиссии в настоящее время выделяют две
группы бездокументарных ценных бумаг: эмиссионные, которые регулируются
законодательством о рынке ценных бумаг, и неэмиссионные, также
получившие в юридической литературе название пост-эмиссионных ценных
бумаг, или ценных бумаг коллективного инвестирования. К эмиссионным
ценным бумагам относят акцию, облигацию, опцион эмитента, российскую
депозитарную расписку и депозитные и сберегательные сертификаты,
выпущенные сериями
3
. К неэмиссионным - инвестиционный пай и ипотечный
1
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019)
2
Регистратор (реестродержатель), осуществляющий деятельность по ведению реестра
владельцев ценных бумаг как исключительную, открывает лицевые счета, а депозитарий,
осуществляющий деятельность по хранению ценных бумаг, открывает счета депо.
3
Гончаров А.И., Ипшакова А.О. Оборотоспособность банковских сертификатов в
современной России: последствия модернизации правового регулирования / А.И. Гончаров,
А.О. Ипшакова // Банковское право. - 2016.- N 4. С. 45
41
сертификат участия.
Следует отметить, что регулирующая в настоящее время банковские
сертификаты ст. 36.1 ФЗ "О банках и банковской деятельности" квалифицирует
сберегательные и депозитные сертификаты как документарные ценные бумаги,
выдаваемые на руки первому владельцу. Вслед за этим и в юридической
литературе банковские сертификаты описываются как документарные ценные
бумаги.
Залог бездокументарных ценных бумаг регулируются абз. 2 п. 1 и п. 4 ст.
358.16 ГК, а также нормами ст. 358.17 ГК и законами, содержащими нормы о
бездокументарных ценных бумагах и их залоге.
В п. 4 ст. 358.16 ГК отмечается, что при отсутствии в указанных нормах
правил залога бездокументарных ценных бумаг к таким отношениям
применяются правила о залоге документарных ценных бумаг, если иное не
вытекает из существа соответствующих бездокументарных ценных бумаг.
Данное правило отличается от нормы, не вошедшей в действующую редакцию
анализируемой статьи, но содержащейся в проекте ГК РФ, принятом в первом
чтении. Согласно законопроекту залог бездокументарных ценных бумаг
должен был регулироваться правилами о залоге обязательственных прав
(требований) (п. п. 3 и 4 ст. 358.18 проекта). Как справедливо отмечает В.В.
Витрянский, такой концептуально иной подход гораздо "ближе к истине,
поскольку бездокументарными ценными бумагами признаются
обязательственные права, зафиксированные особым образом" (в частности, в
абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК бездокументарные ценные бумаги определяются как
обязательственные и иные права)
1
. В европейском праве закреплен
аналогичный подход. Например, по законодательству Швейцарии залог прав,
воплощенных в ценных бумагах, является разновидностью залога
1
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные
итоги. 2-е изд., испр. и доп /В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2018.
42
обязательственных требований
1
. Однако в действующую редакцию вошла
противоположная норма, требующая в конечном счете субсидиарного
применения к залогу бездокументарных ценных бумаг правил о залоге вещей
(через правила о залоге документарных ценных бумаг).
Таким образом, законодательные положения о залоге квалифицируют
бездокументарные ценные бумаги не как самостоятельный объект гражданских
прав, а как объект, отпочковавшийся от конструкции документарной ценной
бумаги, что не может быть признано верным. Тем более что в действительности
никакие из правил о залоге документарных ценных бумаг, выраженных в ст.
358.16 ГК, не могут быть применимы к бездокументарным бумагам. Так, абз. 1
п. 1 данной статьи посвящен моменту возникновения залога документарных
ценных бумаг и необходимости их заклада, что противоречит сущности
бездокументарных ценных бумаг, которые не могут быть физически переданы,
так как вещами по своей природе не являются и не имеют материальной
оболочки, даже если существуют их сертификаты. Пункты 2 и 3 данной статьи
посвящены ордерным ценным бумагам, которыми ни при каких
обстоятельствах не могут быть бездокументарные бумаги, и поэтому также не
могут быть применимы к бездокументарным ценным бумагам. Формулировка
п. 4 статьи требует при ее буквальном толковании применения к
бездокументарным ценным бумагам п. 3, т.е. норм о залоге вещей; но
поскольку законодательство о рынке ценных бумаг, а также отдельные законы,
посвященные пост-эмиссионным ценным бумагам, предусматривают
подробную регламентацию их залога, фактически нет никакой возможности и
необходимости применять нормы о вещах к бездокументарным ценным
бумагам.
Что касается ст. 358.17 ГК, она, конечно, применима к бездокументарным
ценным бумагам, как и к документарным ценным бумагам, но анализ ее норм
1
Договоры в гражданском праве зарубежных стран: монография / Н. И. Гайдаенко Шер, Д.
О. Грачев, Ф. А. Лещенков и др.; отв. ред. С. В. Соловьева. - М.: ИЗиСП: Норма: ИНФРА М,
2018.
43
демонстрирует, что существует значительное отличие в их применении к
документарным и к бездокументарным ценным бумагам.
Таким образом, как справедливо отмечается в литературе, "не совсем
понятно, какие нормы о залоге документарных ценных бумаг могут
применяться к залогу бездокументарных ценных бумаг"
1
, поскольку явно все
они противоречат существу бездокументарных ценных бумаг.
При этом следует учитывать, что согласно п. 1 ст. 51.6 ФЗ "О рынке
ценных бумаг"
2
специальные нормы данного Закона имеют приоритет над
нормами ГК о залоге бездокументарных ценных бумаг. Поэтому следует
сделать вывод, что действующее законодательство о документарных ценных
бумагах не содержит норм о залоге, которые могут быть применимы к
бездокументарным ценным бумагам. Однако существуют нормы, применимые
одновременно к залогу документарных и бездокументарных ценных бумаг.
Форма и содержание договора залога бездокументарных ценных бумаг
подчиняется общим правилам о форме договора залога.
Общие нормы о залоге устанавливают требование простой письменной
формы для договора залога по общему правилу и нотариальной, если основное
обязательство, исполнение которого обеспечивается залогом, оформлено
договором в нотариальной форме (п. 3 ст. 339 ГК). Несоблюдение письменной
формы, простой или квалифицированной, независимо от ее вида влечет
недействительность договора залога.
Для того чтобы условие о предмете было выполнено, в договоре должны
быть указаны следующие сведения о ценной бумаге: наименование эмитента
или выпустившего ее лица, государственный регистрационный номер выпуска
и дата государственной регистрации выпуска для эмиссионных ценных бумаг,
категории (тип) акций, объем прав, удостоверенных ценной бумагой.
Кроме того, договор залога должен содержать сведения о существе,
1
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307 -
453 ГК РФ / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М-Логос, 2017. С. 425.
2
Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 27.12.2019) "О рынке ценных бумаг" (с
изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020) // "Российская газета", N 79, 25.04.1996.
44
размере и сроке исполнения обязательства, обеспеченного залогом.
Помимо собственно договора залога ценных бумаг условие о залоге
ценных бумаг может быть предусмотрено в ином гражданско-правовом
договоре. Например, условие о залоге ценных бумаг является обязательным для
договора брокерского займа (мажоритарной сделки, на основании которой
профессиональный участник рынка ценных бумаг - брокер - предоставляет
взаем своему клиенту денежные средства либо ценные бумаги для
приобретения или продажи последних), поскольку согласно абз. 1 п. 4 ст. 3 ФЗ
"О рынке ценных бумаг" брокер вправе предоставлять клиенту взаем денежные
средства и ценные бумаги при условии предоставления клиентом обеспечения.
Чаще всего в качестве обеспечения выступают деньги и ценные бумаги
клиента, находящиеся на брокерском счете. В соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 3 ФЗ
"О рынке ценных бумаг" в случае невозврата в срок занятых ценных бумаг,
неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случаях,
предусмотренных договором о брокерском обслуживании, брокер обращает
взыскание на денежные средства и ценные бумаги, выступающие обеспечением
обязательств клиента во внесудебном порядке путем реализации таких ценных
бумаг на организованных торгах
1
.
Кроме того, залог бездокументарных ценных бумаг может возникать на
основании закона. Например, независимо от соглашения сторон возникает
залог на бездокументарные ценные бумаги, полученные в результате
конвертации ценных бумаг, переданных в залог.
В соответствии с п. 1 ст. 358.16 ГК (а также со ст. 149.2 ГК, п. 2 ст. 51.6 ФЗ
"О рынке ценных бумаг") право залога на бездокументарную ценную бумагу
возникает с момента внесения записи о залоге по счету. Данная норма является
диспозитивной и может быть изменена соглашением сторон. Однако свобода
договора ограничена возможностью установить в нем только более поздний
момент возникновения залога, чем по общему правилу, например, момент
1
Абрамова Е.Н. Залог бездокументарных ценных бумаг // Вестник арбитражной практики. -
2019. - № 6. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс 2020 (Дата обращения:
05.03.2020).