45
зачисления на счет, на котором учитываются права на обремененные ценные
бумаги. Но в договоре залога не может быть предусмотрен более ранний
момент возникновения залога, чем по общему правилу, например момент
заключения договора залога или дата залогового распоряжения.
Для внесения записи о залоге профессиональному участнику рынка ценных
бумаг или эмитенту предоставляются сведения, позволяющие
идентифицировать лицо, в пользу которого устанавливается обременение, а
также иная информация об этом лице в объеме, предусмотренном для открытия
лицевого счета (счета депо). Объем необходимой для представления
информации о правообладателе и залогодержателе установлен в п. 2.19
Порядка открытия и ведения счетов
1
. Детализируется объем информации,
необходимый для сведений о залогодержателе в п. 3.89 Порядка открытия и
ведения счетов, согласно которому фиксация залога осуществляется при
условии представления держателю реестра анкеты залогодержателя,
соответствующей требованиям, предусмотренным п. п. 1.2 - 1.5, 1.8 Требований
к документам для открытия лицевых счетов, являющихся приложением к
данному Порядку открытия и ведения счетов.
Если был заключен договор управления залогом, в качестве лица, в пользу
которого устанавливается обременение, указывается управляющий залогом с
отметкой о том, что залог установлен при наличии договора управления
залогом.
При отсутствии фиксации в системе ведения реестра залог не возникает
независимо от того, по какому основанию он устанавливался. В соответствии с
п. 3 ст. 149 ГК залог может быть установлен только посредством обращения к
лицу, осуществляющему учет прав на ценные бумаги. Такое обращение не
требуется только в случаях, предусмотренных соглашением или федеральным
законом.
1
Приказ ФСФР России от 30.07.2013 N 13-65/пз-н (ред. от 16.11.2018) "О порядке открытия
и ведения держателями реестров владельцев ценных бумаг лицевых и иных счетов и о
внесении изменений в некоторые нормативные правовые акты Федеральной службы по
финансовым рынкам" // "Российская газета" (специальный выпуск), N 209/1, 19.09.2013.
46
Записи об изменении условий обременения и прекращения прав
регистратор или депозитарий совершает на основании распоряжения
правообладателя, которым является залогодатель, являющийся держателем
ценной бумаги, т.е. кредитором по ней, но только при наличии письменного
согласия залогодержателя. Письменная форма такого согласия считается
соблюденной в случаях, указанных в п. 3 ст. 51.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг":
подачи письменного заявления или электронного сообщения, подписанного
квалифицированной электронной подписью. Электронное сообщение
допускается только в случае наличия такой возможности в правилах ведения
реестра или в условиях соглашения депозитария с залогодателем и
залогодержателем.
С 1 января 2020 г. указанные распоряжение и письменное согласие не
требуются в том случае, если регистратор или депозитарий являются эскроу-
агентами по договору эскроу. Изменения в записи вносятся на основании
изменения или прекращения договора эскроу
1
. До этого момента распоряжение
залогодателя и письменное согласие залогодержателя не требовались при
внесении записи о залоге при конвертации ценных бумаг согласно п. 6 ст. 51.6
ФЗ "О рынке ценных бумаг" и в ряде других случаев.
Реестродержатель не обязан проверять залоговое распоряжение на
соответствие договору залога или иному соглашению. В соответствии с п. 16
Порядка учета реестродержатель не несет ответственности за совершение
операций, указанных в залоговом распоряжении, но противоречащих
договоренностям сторон
2
.
В течение трех дней с момента получения распоряжения запись о залоге
должна быть включена в реестр.
По общему правилу осуществление прав из заложенных ценных бумаг
1
П. 69 б) ст. 1 Федерального закона от 27.12.2018 N 514-ФЗ "О внесении изменений в
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской
Федерации в части совершенствования правового регулирования осуществления эмиссии
ценных бумаг"// "Российская газета", N 295, 29.12.2018.
2
Порядок учета в реестре владельцев ценных бумаг залога именных эмиссионных ценных
бумаг... утв. Приказом ФСФР России от 28 июня 2012 г. N 12-52/пз-н.
47
допускается в силу общих норм о залоге, согласно которым заложенным
имуществом может пользоваться залогодатель или залогодержатель в
зависимости от того, у кого заложенное имущество находится (абз. 1 ст. 343 ГК
и п. 1 ст. 346 ГК). Но правовая природа бездокументарной ценной бумаги не
позволяет говорить о физическом нахождении ее у кого бы то ни было,
поскольку, являясь правом, бездокументарная ценная бумага не имеет
физической материальной оболочки, которая могла бы находиться в чьих-то
руках. Поэтому указанные общие нормы можно применить к ней лишь по
аналогии, допустив осуществление прав из бездокументарной ценной бумаги
тем лицом, которое указано в таком качестве в реестре держателей ценных
бумаг. В силу особенностей правил легитимации управомоченным лицом по
бездокументарной ценной бумаге и кредитором является залогодатель, поэтому
по общему правилу именно он имеет право осуществлять права из заложенных
бездокументарных ценных бумаг, если иное не предусмотрено договором
залога. Последний может содержать условие о том, что права из заложенных
бездокументарных ценных бумаг может реализовать залогодержатель (п. 1 ст.
358.17 ГК).
Таким образом, если залоговое распоряжение не содержало указания на
лицо, которое вправе осуществлять права из заложенных бездокументарных
ценных бумаг, реестродержатель (депозитарий) вносит запись о залоге без
указания такого лица. В подобной ситуации права из заложенных ценных бумаг
осуществляет залогодатель как управомоченный по ценной бумаге кредитор.
Но в исключение из общего правила залоговое распоряжение может содержать
либо условие о запрете осуществления прав из заложенных ценных бумаг, либо
условие о том, что права из заложенных ценных бумаг вправе осуществлять
залогодержатель. В таком случае реестродержатель (депозитарий) совершает в
реестре запись не только о залоге, но и об ограничениях по осуществлению
прав из заложенных ценных бумаг и о лице, которое будет их осуществлять
вместо правообладателя (залогодателя).
Таким образом, возможны следующие варианты осуществления прав из
48
заложенных бездокументарных ценных бумаг:
1) все права без ограничения осуществляет залогодатель (запись в реестре
может не содержать информации об этом, залогодатель осуществляет права из
ценной бумаги как правообладатель);
2) залогодатель осуществляет права с ограничениями, установленными в
договоре залога и оговоренными в залоговом распоряжении (в этом случае в
реестр вносятся сведения не только о залоге, но и об ограничениях права
залогодателя по осуществлению прав из заложенных ценных бумаг);
3) все права без ограничений осуществляет залогодержатель (в этом случае
залоговое распоряжение должно содержать всю информацию, необходимую
для идентификации правообладателя, в отношении залогодержателя, а также
указание на объем переданных ему для реализации прав. На основе такой
информации в реестр вносится запись о залоге и о том, что все права из
заложенных ценных бумаг без исключения осуществляет залогодержатель);
4) залогодержатель осуществляет права с ограничениями, установленными
в договоре залога и оговоренными в залоговом распоряжении (в реестр в этом
случае вносится информация не только об осуществлении прав из ценных
бумаг залогодержателем, но и о наложенных на него ограничениях).
В случае нарушения залогодателем или залогодержателем ограничений по
осуществлению прав из заложенных ценных бумаг они несут ответственность
друг перед другом, предусмотренную договором залога и законом. Помимо
этого, при нарушении ограничений залогодателем залогодержатель вправе
требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п. 3
ст. 358.17 ГК), а при нарушении ограничений залогодержателем, залогодатель
вправе требовать в судебном порядке прекращения права залога (абз. 2 п. 2 ст.
358.17 ГК).
Отчуждение заложенной ценной бумаги третьим лицам запрещено общими
нормами о залоге. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК залогодатель не вправе
отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя по общему правилу, а
залогодержатель не вправе отчуждать предмет залога, поскольку не является
49
его собственником. В соответствии с п. 5 ст. 51.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг"
залогодержатель не имеет права без согласия залогодателя распоряжаться
заложенными ценными бумагами.
Право на получение дохода по ценной бумаге включает в себя в
соответствии с п. 4 ст. 358.17 ГК следующие возможности: а) собственно
получение доходов (например, процентов по облигации или дивидендов по
акции); б) получение оплаты при погашении ценной бумаги (например,
получение указанной в облигации денежной суммы или вещей в срок платежа
по ней); в) получение оплаты ценной бумаги от ее эмитента (если ценная
бумага является эмиссионной) или доверительного управляющего (если ценная
бумага является постэмиссионной (коллективного инвестирования)) при ее
выкупе эмитентом или доверительным управляющим; г) получение оплаты
ценной бумаги от третьего лица, имеющего права требовать ее выкупа, в том
числе принудительного. Все доходы и денежные суммы, полученные
залогодержателем, засчитываются в погашение обеспеченного залогом
обязательства.
Некоторые бездокументарные ценные бумаги не предоставляют
возможности осуществления права без получения дохода, как, например,
облигация, поскольку ее держатель может требовать выплаты процентов по ней
и погашения. Все эти права относятся к праву на получение дохода, и, если по
договору залога лишить залогодержателя этого права, осуществлять права по
облигации он не сможет. Поэтому фактически передача возможности
залогодержателю осуществления прав из заложенных ценных бумаг
одновременно с запретом осуществления права на получение дохода по такой
бумаге приведет к тому, что никто не сможет осуществлять права из такой
облигации до окончания действия залога.
В противоречие вступают нормы п. 4 ст. 358.17 ГК и п. 4 ст. 51.6 ФЗ "О
рынке ценных бумаг". По Гражданскому кодексу если залогодержателю
предоставлено право осуществлять право на доход по ценной бумаге, он может
продать ее эмитенту и погасить. А по правилам эмиссионного законодательства
50
он может предъявлять эмитенту или должнику по ценной бумаге требования о
выкупе, приобретении или погашении заложенных ценных бумаг только с
согласия залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Таким образом,
если договор залога не содержит указания на возможность осуществления
указанных прав залогодержателем без согласия залогодателя, первый не вправе
продать ценную бумагу эмитенту или погасить ее.
Обязанное по ценной бумаге лицо должно быть поставлено в известность
если данная ценная бумага заложена, а возможность осуществления прав из
предоставлена залогодержателю. При отсутствии уведомления эмитента или
другого должника по бумаге "залогодержатель не будет считаться лицом, в
пользу которого надлежит исполнять соответствующие обязанности"
1
. Таким
уведомлением, согласно п. 8 ст. 51.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг", считается
внесение в запись о залоге информации о том, что права по заложенной ценной
бумаге осуществляет залогодержатель.
Если права из ценной бумаги осуществляет залогодатель, он вправе
осуществлять любые права, но с соблюдением норм ФЗ "О рынке ценных
бумаг". Так, согласно п. 5 ст. 51.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг" залогодатель не
может распоряжаться заложенными ценными бумагами, в том числе
предъявлять их эмитенту или должнику требования о выкупе, приобретении
или погашении. Это правило является диспозитивным и договором может быть
предоставлено право залогодателю осуществлять любые права из ценной
бумаги без ограничений. В таком случае все средства и имущество, полученное
в погашение или оплату ценной бумаги, будут считаться находящимися в
залоге (п. 4 ст. 358.17 ГК).
Кроме того, представляется действующим для бездокументарных ценных
бумаг правило п. 3 ст. 358.17 ГК о возможности установить в договоре залога
требования согласовывать с залогодержателем свои действия залогодателю.
Ограничение действий по осуществлению прав из ценной бумаги может быть
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Издание второе,
переработанное и дополненное. Часть первая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. - М.,
Проспект. 2018. С. 1018.
51
предусмотрено договором залога, например, требованием согласования своих
действий с залогодержателем. Порядок и условия такого согласования должны
быть оговорены в договоре залога, если же договор залога об этом умалчивает,
«то стороны должны действовать добросовестно и разумно, принимая во
внимание обычаи и иные обязательные для сторон правила поведения»
1
.
Действующей для бездокументарных ценных бумаг в полном объеме
является норма п. 4 ст. 358.17 ГК о правах лица, которому предоставлено право
на получение дохода по ценной бумаге. Помимо собственно получения
доходов, т.е. процентов, выплачиваемых периодически или разово, такое лицо
получает право погасить ценную бумагу, продать ценную бумагу эмитенту
(например, потребовать у акционерного общества выкупить обыкновенные
акции в случаях, указанных в ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах"
2
),
получить денежные суммы в связи с выбытием ценной бумаги из владения
помимо воли.
Залог закладных и ипотечных сертификатов участия, составляющих
ипотечное покрытие, которым обеспечивается исполнение обязательств по
облигациям с ипотечным покрытием, означает возможность осуществления
прав из таких ценных бумаг держателями облигаций. Поэтому запись о таком
залоге должна содержать указание на облигационера как залогодержателя, а
также полное наименование эмитента, серию, государственный
регистрационный номер выпуска и дату государственной регистрации (п. 9
Порядка учета).
Пункт 5 ст. 358.17 ГК, а также п. 6 ст. 51.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг"
позволяют осуществление конвертации заложенных ценных бумаг.
Легального определения конвертации в российском законодательстве нет,
но под ней понимается замена размещенных или находящихся в обращении
1
Абрамова Е.Н. Залог бездокументарных ценных бумаг // Вестник арбитражной практики. -
2019. - № 6. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс 2020 (Дата обращения:
05.03.2020).
2
Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 04.11.2019) "Об акционерных
обществах" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020) // "Российская газета", N 248,
29.12.1995.
52
ценных бумаг одного эмитента на другие размещенные ценные бумаги того же
эмитента. При этом первоначальные ценные бумаги, выпущенные ранее,
погашаются. Как правило, конвертируются привилегированные акции в
обыкновенные акции нового выпуска, а также облигации в акции. Законом
могут предусматриваться случаи, когда конвертация запрещена
1
.
При конвертации регистратор или депозитарий вносит запись о залоге без
распоряжения залогодателя и без согласия залогодержателя. По общему
правилу полученные в результате конвертации ценные бумаги считаются
находящими в залоге на тех же условиях, что и заложенные конвертируемые
ценные бумаги.
Договором залога может быть предусмотрено, что полученные в
результате конвертации ценные бумаги не считаются находящимися в залоге.
Для этого необходимо соответствующее уведомление регистратора
(депозитария). Форма такого уведомления в законодательстве не
предусмотрена. По умолчанию без направления соответствующей информации
от залогодателя конвертация ценных бумаг приводит к установлению залога на
ценные бумаги, полученные в результате конвертации.
В случае приращения залога (получения безвозмездно по ценной бумаге
иных ценных бумаг) последние считаются находящими в залоге у
залогодержателя, а запись о залоге в реестр также вносится без распоряжения
залогодателя и согласия залогодержателя. Такая ситуация может иметь место,
например, "при увеличении уставного капитала акционерного общества за счет
имущества общества (п. 5 ст. 28 ФЗ "Об акционерных обществах")"
2
.
Аналогично находящими в залоге считаются ценные бумаги и имущество,
полученное при погашении заложенной ценной бумаги, например акции,
полученные при погашении заложенного опциона эмитента.
Согласно норме абз. 2 п. 5 ст. 358.17 ГК по ценной бумаге может быть
1
Например, согласно п. 2 ст. 27.5-7 ФЗ "О рынке ценных бумаг" запрещается конвертация в
акции облигаций без срока погашения, которые могут принадлежать лишь
квалифицированным инвесторам.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Издание второе, перераб. и
доп. Часть первая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2019. С. 1019.
53
получено дополнительно безвозмездно любое имущество, а не только ценные
бумаги, как указано в абз. 2 п. 6 ст. 51.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг". Вопрос о
соотношении указанных норм не возникает, так как эмиссионные ценные
бумаги не предоставляют прав получения иного имущества, кроме ценных
бумаг. Исключение представляют облигации с залоговым обеспечением и с
ипотечным покрытием, в которое могут включаться не только ценные бумаги
(закладные и ипотечные сертификаты участия), но и права требования по
кредитным договорам, недвижимость и пр. Однако такие ценные бумаги
регулируются специальным Законом об ипотечных ценных бумагах, который
вовсе не предусматривает их залог, хотя регулирует их обращение. Сами по
себе они представляют собой "залог залоговых прав" и были введены
российским законодателем по американским образцам. Такие ценные бумаги
("титульное обеспечение", "обеспечительная передача") вытесняют в
европейской практике традиционный залог движимых вещей, но
воспринимаются многими российскими цивилистами как неудачная и ненужная
попытка в условиях существования принципиально близкого к нему залога
1
.
Таким образом, рассмотрев в качестве примера залог бездокументарных
ценных бумаг, мы пришли к выводу о том, что ГК РФ не содержит
специальных норм, регулирующих залог бездокументарных ценных бумаг.
Однако существуют нормы, применимые одновременно к залогу
документарных и бездокументарных ценных бумаг, но в этом случае не совсем
понятно, какие нормы о залоге документарных ценных бумаг могут
применяться к залогу бездокументарных ценных бумаг"
2
, поскольку явно все
они противоречат существу бездокументарных ценных бумаг.
В правовой доктрине возникает вопрос о возможности отнесения
договоров репо к способам обеспечения исполнения обязательств.
В данном случае идет отсыл к правовой природе договоров репо, её
1
Суханов Е.А. Вещное право. Научно-познавательный очерк / Е.А. Суханов. – М.:. Статут,
2017.
2
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307 -
453 ГК РФ / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М-Логос, 2017.
54
сравнивают с природой способов обеспечения исполнения обязательств
1
.
Сущность договора репо заключается в том, что продавец продает ценные
бумаги покупателю, а покупатель обязуется в установленный договором срок и
по определенной в договоре цене продать ценные бумаги обратно продавцу. В
договорах репо наступлению второй части договора не предшествует
нарушение прав кого-либо из сторон в рамках исполнения первой части,
поскольку передача права собственности на ценные бумаги происходит на
заранее определённое договором время. По мнению Д.А. Захаровой, с которым
следует согласиться, ценные бумаги, переданные по первому договору купли-
продажи и обязательные к возращению по второму, изначально, на стадии
заключения договора репо не представляют собой имущества, из которого
кредитор при нарушении может получить удовлетворение своих требований
2
.
Для верного определения правовой природы договора репо необходимо
глубже проанализировать составляющие данной конструкции.
В договоре репо присутствует кредитный смысл, который заключается в
том, что ценная бумага нужна кредитору как обеспечение возврата кредита. В
такой сделке уплата покупной цены по первому договору равнозначна сумме
выдачи банковского кредита. Разница между ценой первого и ценой второго
договоров это плата за пользование кредитом, а временной интервал между
сроками платежа за товар по первому и второму договорам равносилен сроку
кредитования.
Ценные бумаги выполняют функцию обеспечения возврата кредита, в тех
случаях, когда являются предметами договора. Если заемщик откажется
выкупать имущество, кредитор сможет продать его по рыночной цене без
дополнительных согласований с должником и покрыть из полученных средств
свои издержки.
Как было верно отмечено Г. В. Мельничуком: «Сама по себе сделка репо
1
Захарова Д.А. Договоры репо как непоименованный способ обеспечения исполнения
обязательств / Д. А. Захарова // Молодой ученый. - 2019. - № 35 (273). - С. . 67.
2
Захарова Д.А. Договоры репо как непоименованный способ обеспечения исполнения
обязательств / Д. А. Захарова // Молодой ученый. - 2019. - № 35 (273). - С. . 67.