34
законе предусмотрена конкретизация условий приобретения недвижимости и
дальнейшего залога прав на нее посредством предоставления кредита
23
.
В настоящее время в соответствии со ст. 334 ГК РФ ипотека
недвижимости представляет собой договор залога. Ипотечное кредитование
представлено системой долгосрочных кредитов, выдаваемых банками для
покупки квартиры на первичном или вторичном рынке. Схема ипотечного
кредитования выглядит так: банковское учреждение заключает с клиентом
кредитный договор, по которому выдает кредит и договор об ипотеке, по
которому берет в залог недвижимость, рыночная стоимость которого должна
превышать величину выдаваемого кредита. Квартира, которая является
залогом, остается во владении и пользовании у залогодателя (ст. 1 ФЗ «Об
ипотеке»). В залог можно оформлять любую недвижимость, включая ту, на
которую выдается кредит на строительство, а также уже имеющуюся в
собственности квартиру. В случае неплатежеспособности клиента банк имеет
право реализовать квартиру, находящуюся в залоге, и возместить свои
расходы либо переоформить квартиру, находящуюся в залоге в
собственность банка.
Согласно Федеральному закону № 102-ФЗ от 16.07.1998 «Об ипотеке
(залоге недвижимости)» (в ред. от 02.08.2019) закреплена целостная система
правоотношений сторон при нарушении со стороны заемщика исполнения
обязательств, а также на заложенное имущество определен порядок
получения взыскания в соответствии с нормами Гражданского
процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ.
На сегодняшний день, действующее законодательство РФ не имеет
ограничений относительно залогового правоотношения по субъектному
составу. Согласно законодательству и залогодателем, и залогодержателем,
может стать физическое либо юридическое лицо, а также либо государство.
23
Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "Об ипотеке
(залоге недвижимости)"// Сборник законодательства Российской Федерации. 1998.-№ 29,
ст. 3400.
35
Установленное таким образом правило, предусматривает возможность
кредита для лиц, не располагающих недвижимостью, в случае если третьи
лица, обладающие правом собственности на определенное недвижимое
имущество, обозначатся как залогодатели для обеспечения исполнения
обязательств не имеющих в собственности недвижимости лиц.
Ипотечное жилищное кредитование отличается от других видов
кредита, которые обеспечиваются ипотекой по целевому назначению
(выдается кредит для покупки жилья) и по предмету залога, (покупаемое
жилье). В соответствии с законом по ипотечным договорам предусмотрена
возможность залога определенных видов недвижимого имущества. К такому
имуществу относят квартиры, жилые дома и части квартир и жилых домов,
состоящих из нескольких или одной изолированных комнат (ст. 5 ФЗ «Об
ипотеке»). Запрет ипотеки предусмотрен в отношении имущества,
подпадающего под обязательную приватизацию, либо того, где приватизация
запрещена, в установленном федеральным законом порядке.
Следовательно, ипотечные взаимоотношения могут сформироваться на
основании закона или договора (ст. 1 ФЗ «Об ипотеке») и иметь несколько
вариантов:
- ипотечные договора на приобретенное жилое помещение с
требуемым нотариальным подтверждением сделки и обязательной
государственной регистрацией ипотеки;
- трехсторонние (смешанные) договора купли-продажи совместно с
ипотекой жилого помещения, когда все три заинтересованные стороны
параллельно и почти одновременно определяют, нотариально утверждают и
регистрируют переход от продавца квартиры к покупателю права
собственности, а также ипотеку этого жилья в пользу кредитора;
- договора приобретения жилой недвижимости с привлечением
кредитных средств, согласно возникающей в силу закона ипотеке в момент
регистрации купли-продажи такого помещения.
36
Необходимо отметить, что основная часть субъектов Российской
Федерации приняла необходимые нормативные акты, целевые программы,
положения о формировании и поддержке ипотечно-кредитной системы на
своей территории. Однако в ряде случаев нормативно-правовые акты
субъектов РФ представляют собой только нормы-декларации, что негативно
сказывается на формировании и регулировании ипотечно-кредитной системы
в России.
Таким образом, наиболее важную роль в практической деятельности
играет оценка стоимости недвижимого имущества. Надлежащая оценка
стоимости недвижимости лежит в основе надежности кредитных отношений
всех участников рынка: государства, инвесторов, кредиторов. Оценочная
деятельность относительно предмета ипотеки производится по соглашению
залогодателя с залогодержателем в соответствии с законодательством
Российской Федерации, что отражается в денежном выражении в договоре об
ипотеке.
Итак, в стране сформирован ипотечный рынок, работающий по
унифицированным правилам и стандартам. Далее необходимо увеличивать
его эффективность, оптимизировать происходящие на нем процессы,
сокращать риски, совершенствовать технологии. Совершенной средой для
ипотечного кредитования будут условия постоянного роста экономики,
стабильность ставок и рыночной стоимости недвижимости.
Таким образом, ипотечное кредитование – это сложный финансово-
кредитный институт, в рамках которого принимают участие множество
субъектов рынка. Систему ипотечного кредитования правильно будет
определить как многофакторную модель, включающую и сам процесс
выдачи ипотечного кредита, и механизмы привлечения финансовых ресурсов
с рынка капиталов, и операции на рынке недвижимости.
37
Глава 2 Правовое регулирование ипотеки жилых помещений и
особенности отношений ее субъектов
2.1 Источники правового регулирования ипотеки жилых
помещений
Гражданское законодательство Российской Федерации закрепляет
меры, направленные на обеспечение гарантий исполнения должником
обязательств, принятых им в рамках гражданско-правового договора, с целью
обеспечить защиту интересов кредитора. Указанные направления
регулирования призваны стимулировать должника надлежащим образом
исполнить основное обязательство. По общему правилу, эти меры приводят к
созданию для должника неблагоприятных материальных последствий.
Указанные меры законодатель называет способами обеспечения
обязательства, они возлагают на должника дополнительные обязанности
(обременения) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства
24
.
В соответствии с действующим законодательством, кредитор, по
обеспеченному залогом обязательству, имеет право, если должник не
исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательство, получить
удовлетворение своих требований за счет стоимости заложенного
имущества, причем залогодержателям предоставляется преимущественное
право удовлетворения обязательства перед иными кредиторами должника.
Что касается правовой природы ипотеки, то среди отечественных
правоведов отсутствует единое мнение. Часть российских ученых считают,
что залоговое право относится к институту вещного права. Так, например,
С.А. Извощикова рассматривает ипотеку, как вещное право, которое
24
Сафиуллина Ю.В., Ахметова А.Т. Особенности правовой структуры договора об
ипотеке и проблемы государственной регистрации договора об ипотеке // Синергия Наук.
- 2018. - № 19. - С. 233.
38
предоставляет своему обладателю возможность удовлетворения своих
требований их стоимости заложенного имущества в случае, если должник не
исполняет или ненадлежащим образом исполняет основное обязательство
25
.
Е.С. Пономарева указывала, что залоговое право является вещным
правом и относится к правам на чужую вещь. Она также отмечает, что
вещный характер залога проявляется в том, что залог имеет в качестве
объекта вещь, залог всюду следует за вещью, независимо от того к кому
переходит право собственности. При этом указывая, что залоговое право
хоть и относится к группе вещных прав, тем не менее, не лишено
особенностей, которые отличают его от других вещных прав. В качестве
основной особенности он выделяет тот факт, что залоговое право не имеет
самостоятельного значения, а находится в зависимости от основного
обязательства
26
.
Е.Н. Баширина и Н.В. Фирсова указывают, что главной особенностью
залога, по сравнению с другими способами обеспечения обязательства,
заключается в том, что ему присущ вещно-правовой характер, в то время, как
поручительство, задаток, неустойка, банковская гарантия – это такие
способы обеспечения обязательства, которым не присущ вещно-правовой
характер. При этом они отмечают, что залогу присущи черты, позволяющие
классифицировать его, как вещно-правовой способ обеспечения
обязательства. Также, по их мнению, право залога заключено не в личности
залогодателя (должника), а именно в имуществе, которое выступает
предметом залога
27
.
Отечественные правоведы Н.Н. Аверченко, Ф.О. Богатырев, Ю.К.
Толстой, Л.В. Щенникова и другие выдвигали предложение причислять к
числу вещных прав только право залога недвижимости – ипотеку. Именно
25
Извощикова С.А. Правовая природа договора ипотеки // Отечественная
юриспруденция. - 2017. - № 3. - С. 45.
26
Пономарева Е.С. Правовое регулирование ипотеки // Постулат. - 2017. - № 11 (25).
- С. 14.
27
Баширина Е.Н., Фирсова Н.В. Договор об ипотеке: теория и практика применения
// Евразийский юридический журнал. - 2018. - № 2 (117). - С. 141.
39
поэтому в России ипотека, изначально, оценивалась правоведами как вещное
право
28
. Тем не менее, в настоящий момент ведущей признается концепция,
выдвинутая Н.О. Долгополова, которая указывает, что залогу присущи
черты, позволяющие рассматривать его как вещное и как обязательственное
право, но все вопросы, возникающие в процессе применения норм,
регулирующих залог, могут быть разрешены только в том случае, если
оценивать залог, как обязательственное право. Именно указанная концепция
нашла отражение в современном отечественном законодательстве
29
.
В настоящий момент ипотека признается самым надежным способом
обеспечения исполнения основного обязательства в гражданском обороте.
Т.А. Григорова объясняет это несколькими факторами:
- при ипотеке определяется конкретное недвижимое имущество,
стоимость которого превышает стоимостную оценку основного
обязательства, что гарантирует погашение основного обязательства в случае
его неисполнения или ненадлежащего исполнения;
- стороны изначально осознают тот факт, что стоимость заложенного
имущества превышает стоимость основного обязательства, что создает
гарантии для кредитора и стимулирует должника надлежащим образом
исполнить обязательство;
- залогодержатель получает возможность преимущественного
удовлетворения своих требований к должнику за счет заложенного
имущества;
- имущество, переданное в залог по договору ипотеки, зачастую имеет
не просто высокую стоимость, а также представляет высокую ценность для
28
Долгополова Н.О. Права и обязанности сторон по договору ипотеки (залогу
недвижимости) // Молодой ученый. - 2017. - № 21 (155). - С. 305.
29
Долгополова Н.О. Права и обязанности сторон по договору ипотеки (залогу
недвижимости) // Молодой ученый. - 2017. - № 21 (155). - С. 306.
40
должника, что выступает дополнительным стимулом для надлежащего
исполнения основного обязательства
30
.
По мнению С.А. Извощиковой, главным отличительным свойством
предмета залога по ипотеки является не только высокая стоимость
недвижимого имущества, но и особый режим оборота недвижимого
имущества, который не позволяет незаметно для залогодержателя отчуждать
заложенное имущество
31
.
Также необходимо отметить особенные черты, которые позволяют
выделить ипотеку, как особый вид залога:
- имущественный характер, так как предметом ипотеки выступает
исключительно недвижимое имущество, как находящиеся в собственности у
должника по обязательству, так и то, которые он приобретет в будущем
времени;
- высокая экономическая ценность и стоимость недвижимого
имущества, которое делает его значимым в хозяйственной деятельности и в
жизни граждан;
- высокий стимулирующий эффект, который направлен принудить
должника в добровольном порядке надлежащим образом исполнить основное
обязательство;
- особый порядок оборота недвижимого имущества, который не
позволяет должнику (не нарушив нормы законодательства) реализовать уже
заложенное имущество без согласия залогодержателя
32
.
Приоритеты в сфере залогового права сложились не столько в пользу
теоретических постулатов, сколько в большей степени в пользу
разнообразной судебной практики. Эта практика, не всегда однозначная, хотя
30
Григорова Т.А., Прилуцкий А.М. Специфика заключения, изменения и
расторжения договора ипотеки // В сборнике: Будущее науки-2017 Сборник научных
статей 5-й Международной молодежной научной конференции: в 4-х томах.
Ответственный редактор Горохов А.А. - 2017. - С. 300.
31
Извощикова С.А. Правовая природа договора ипотеки // Отечественная
юриспруденция. - 2017. - № 3 (17). - С. 45.
32
Сараева А.О. Правовое регулирование ипотеки в России и за рубежом //
Образование и наука в России и за рубежом. - 2019. - № 11 (59). - С. 74.
41
и подкрепленная нормативно-правовыми актами правоприменения,
компенсирует отсутствие наработанной доктрины современного залогового
права, частью которой является право ипотечное. Это право, именуясь в
российской дореволюционной истории вотчинным, обращало на себя
значительное внимание со стороны научных исследований. Этого никак
нельзя сказать о современном ипотечном праве, которое, тем не менее,
нуждалось и продолжает нуждаться в анализе со стороны практиков и
теоретиков.
Как установлено в нормах залогового права (п. 4 ст. 334 Гражданского
кодекса Российской Федерации), к отдельным видам залога применяются
общие положения о залоге, но постольку, поскольку иное не предусмотрено
правилами ГК РФ об этих видах залога. С принятием Федерального закона от
21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных
законодательных актов (положений законодательных актов) Российской
Федерации»3 § 3 гл. 23 ГК РФ разделен на две части: 1. Общие положения о
залоге и 2. Отдельные виды залога. Нормы об ипотеке как отдельном виде
залога помещены не в нормы ГК РФ о видах залога, а в самостоятельный
федеральный закон, каким является Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-
ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Это – первый в истории России нормативный акт об ипотеке уровня
закона. Предлагавшиеся ранее многочисленные специальные законопроекты,
связанные с залогом недвижимости, статус закона так и не получили. В XIX
в. был создан, но не принят проект Вотчинного устава, над созданием
которого работали выдающиеся ученые того времени. Аналогична судьба и
большинства проектов, рассматривавшихся до революции 1917 г. специально
созданной при Министерстве юстиции Российской империи ипотечной
комиссией. Дело не только в исторических перипетиях. Осторожность
законодателей была связана с тем, что практическая реализация механизмов
залога недвижимости в дореволюционной России могла бы привести к
42
изменению ее общественной и политической организации из-за передела
земельной собственности. Работа над ним велась параллельно с первой
частью ГК РФ.
В постсоветском времени ипотечно-залоговые идеи прошли три этапа:
Федеральный закон от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с
совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное
имущество», - это была первая реформа залогового права, ориентированная
на профессиональных кредиторов и профессиональных залогодержателей.
Второй этап связан с принятием Федерального закона от 06.12.2011 № 405-
ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на
заложенное имущество», вступившего в силу 07.03.2012. Третий этап
начался с принятием Закона № 367-ФЗ8 "О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании
утратившими силу отдельных законодательных актов (положений
законодательных актов) Российской Федерации" от 21.12.2013 N 367-ФЗ (в
ред. от 26.07.2017) с целью ликвидации пробелов. В числе ориентиров для
состоявшихся законодательных изменений присутствует такой
международный документ, как руководство ЮНСИТРАЛ для
законодательных органов по обеспеченным сделкам, принятый Комиссией
ООН по праву международной торговли в 2007 г.
Вопрос о формально-правовом фундаменте ипотечного
правоотношения решился в сторону того, что ипотечный режим в итоге
получил значительное обособление от норм ГК РФ о залоге. Итогом этого
явилось положение, при котором к залогу недвижимого имущества
применяются, в первую очередь, правила ГК РФ о вещных правах, во вторую
- нормы Закона об ипотеке и лишь затем общие положения ГК РФ о залоге. В
связи с этим в действующей редакции ГК РФ остались лишь четыре отсылки
к специальному законодательству об ипотеке: абз. 2 п. 4 ст. 334, которым
43
обозначено, что регулирование залога недвижимого имущества (ипотеки)
осуществляется с применением правил ГК РФ о вещных правах, а в части, не
урегулированной указанными правилами и Законом об ипотеке, общие
положения о залоге; подп. 1 п. 1 ст. 339.1; абз. 2 п. 2 ст. 340; п. 4 ст. 341. Все
специальные нормы о залоге недвижимости из ГК РФ исключены в
преддверии принятия новой главы в разделе ГК РФ «Вещное право». Тем
самым нормативные приоритеты в сфере ипотечного права стали связанными
в первую очередь уже не с понятием «договор», а соответственно, и не с
подходами, принятыми в договорном праве, а с общими положениями
вещного права.
Однако данные изменения пока не затронули ни положения самого ГК
РФ о вещных правах, ни Закон об ипотеке, а поэтому указание на то, что к
залогу недвижимого имущества применяются правила ГК РФ о вещных
правах, будет «работать» только после того, как в ГК РФ будут внесены
изменения правовых норм о вещных правах. Пока же стоит признать, что
завершенного соотношения между гражданским законодательством,
залоговым как его частью и ипотечным, относимого к специальному, не
сложилось. Это предсказывает значительные колебания в практике
правоприменения.
Как таковых норм об ипотеке в вещном российском гражданском
законодательстве пока нет. Отсюда, несмотря на явное двойственное
отношение самого законодателя к ипотеке как вещному отношению и
одновременно обязательственному, наличные нормы этого института пока
остаются основанными на нормах договорного права.
Условием передачи недвижимого имущества в ипотеку также является
отсутствие у него «законодательных маркеров»: об изъятии из оборота;
имущества, на которое не может быть обращено взыскание; имущества,
подлежащего обязательной приватизации, и имущества, приватизация
которого запрещена. С учетом ст. 336 ГК РФ, закрепляющей норму о том,
что залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен