44
законом, желательно добавить перечень этих положений с указанием на
имущество, сдача которого в залог запрещена федеральным законом. Это
промежуточный этап в силу того, что размежевание общего законодательства
о залоге и специального об ипотеке (с принятием Закона № 367-ФЗ) стало
значительным и определенность в отношении объектов недвижимого
имущества, не подлежащих передаче в ипотеку, обретает проблему на уровне
нормативного единства. Заметим, что для движимого имущества отныне
первичными являются нормы ГК РФ об отдельных видах залога (357 - 358.1),
затем следуют общие положения о залоге (334 - 356), сформулированные в
нормах ГК РФ, далее идут нормы специальных законов.
Происходящие в гражданском законодательстве преобразования,
безусловно, приводят к более качественному правовому регулированию
залоговых отношений. Разнообразная судебная практика восполняет
законодательные пробелы, не охваченные доктринальными исследованиями.
Тем не менее, современное ипотечное право продолжает нуждаться в
теоретическом и практическом осмыслении не только таких, до недавнего
времени широко не обсуждаемых, вопросов, как его правовая природа, но и
более частных его положений, в том числе отраженных в настоящем
исследовании. Все это свидетельствует того том, что ипотечное право
требует более глубокого доктринального внимания к себе, наличие которого
будет способствовать его развитию и совершенствованию.
В результате имеющиеся нормативные правовые акты, регулирующие
вопросы ипотеки, сыграли свою важную роль в формировании российской
ипотечной системы.
Исследователем данной проблематики Т.В. Барановой
33
отмечено, что
«действующие акты позволяют участникам ипотечного рынка четко
33
Баранова Т.В. Правовое регулирование ипотеки (залога объекта недвижимости) //
В сборнике: Теоретические и практические аспекты юриспруденции Сборник статей по
итогам научно-практического семинара. - 2016. - С. 19.
45
ориентироваться в ситуации, и избавляют их от необходимости
придумывания обходных путей при кредитовании под залог недвижимости».
Улучшаются макроэкономические показатели развития регионов
России, снижается уровень инфляции, стабилизируется курс рубля, растут,
хотя и медленно, доходы населения. Все это необходимо для эффективного
развития ипотечной системы.
Основным выводом является то, что на сегодняшний день
сформирована законодательная база функционирования системы ипотечного
кредитования. Однако необходимо совершенствование правовых механизмов
реализации прав по ипотеке, следует подробнее регламентировать
деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка.
В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 334) указывается,
что залог квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом
об ипотеке.
Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в
случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные права.
Часть 3 ст. 339 ГК РФ указывает, что договор залога, который должен быть
нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению, а так же
должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации
сделок с недвижимым имуществом (ст. 339.1 ГК РФ).
Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован только в случаях,
если требование о регистрации установлено в федеральном законе.
Далее следует рассмотреть состав договора об ипотеке.
Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» существенно расширяет
права банков. В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке жилое помещение,
приобретенное, либо построенное полностью или частично с использованием
кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств
целевого займа… находится в залоге с момента государственной регистрации
ипотеки в Едином государственном реестре недвижимости.
46
Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная
организация, предоставившая кредит на покупку квартиры.
Ипотека устанавливается в обеспечение обязательства по кредитному
договору и обеспечивает уплату залогодержателю (кредитору) как всей
суммы обязательства, так и процентов за пользование кредитом.
Согласно п.1 ст. 130 ГК РФ и п.3 ст. 5 Закона об ипотеке предметом
ипотеки могут быть жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир,
состоящие из одной или нескольких изолированных комнат.
В соответствии с требованиями ст. 9 Закона об ипотеке в тексте
договора об ипотеке должны быть указаны:
– предмет ипотеки с указанием его местонахождения и полного
описания;
– оценка предмета ипотеки;
– существо исполнения обязательства;
– размер исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, т.е.
указываются размер кредита и проценты, которые должны быть уплачены
банку за пользование кредитом;
– срок исполнения обязательств, обеспечиваемого ипотекой.
– право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки,
принадлежит залогодателю и наименование органа государственной
регистрации, зарегистрировавшей это право;
– сроки (периодичность) платежей и их размеры, если в кредитном
договоре обязательство подлежит исполнению по частям;
Если в договоре об ипотеке стороны не оговорили хотя бы один из
вышеперечисленных пунктов, то данный договор считается
недействительным.
47
Отдельные аспекты судебной практики, касающиеся оспаривания
договоров, связанных с правом граждан на жилище, рассматривали в своих
работах Н.В. Фирсова и А.М. Биктуганова и др.
34
В соответствии со ст. 11 Закона об ипотеке, права залогодержателя на
имущество, заложенное по договору об ипотеке, возникают с момента
внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр
недвижимости, если иное не установлено федеральным законом, а если
обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее – с момента
возникновения этого обязательства.
Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается
обремененным с момента заключения договора об ипотеке. Для залогодателя
и залогодержателя закон не прописывает механизм наложения обременения и
его последствия, в случае отчуждения заложенной жилой недвижимости.
Закладная является именной ценной бумагой.
Согласно ст. 10 Закона об ипотеке и ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке
подлежит государственной регистрации. Важно отметить, что несоблюдение
правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его
недействительность.
Договор об ипотеке считается заключенным с момента его
государственной регистрации (п.2 ст. 10 Закона об ипотеке). Если в договоре
об ипотеке сказано, что права залогодержателя удостоверяются закладной,
вместе с таким договором государственный орган предоставляется закладная.
Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения
записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое
имущество.
Нельзя не согласиться с мнением О.П. Казачонок, который указывает,
что ст. 33 Закона об ипотеке является новеллой законодательства,
34
Фирсова Н.В., Биктуганова А.М. Правовая природа договора ипотеки // Новое
слово в науке: перспективы развития. - 2016. - № 1-2 (7). - С. 382.
48
вступающий в противоречие с ст. 182 ГК «Представительство» и ст. 185 ГК
«Доверенность»
35
.
Залогодержатель по своей сути не может быть представителем
залогодателя и, тем более, не может иметь от него доверенности. Однако
Закон об ипотеке допускает такую защиту недвижимости только в том
случае, если залогодатель сам отказался защищать свои права на заложенное
имущество.
Автор не касался такого вида обеспечения граждан жильем, как
договор участия в долевом строительстве, однако отдельные вопросы
судебной практики в данном направлении исследовались.
Таким образом, рассмотрев вопросы правового регулирования
договора ипотеки, можно сделать вывод о том, что законодатель принимает
во внимание положения Конституции Российской Федерации о том, что
никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (п.
3 ст. 35 Конституции Российской Федерации) и каждый вправе защищать
свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (п. 2. ст.
45 Конституции Российской Федерации).
Согласно п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от
осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за
исключением случаев, предусмотренных законом. Подводя итог отметим, что
для налаженного механизма применения закона нужно и далее разрабатывать
новые законопроекты и вносить изменения в нормативные акты.
Таким образом, ипотека, как способ обеспечения исполнения
основного обязательства, на данный момент является наиболее
предпочтительным способом для кредиторов, так как не просто стимулирует
должника к надлежащему исполнению обязательства, но и в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства,
способно полностью обеспечить исполнение основного обязательства, тем
35
Казачонок О.П. Особенности ипотечного жилищного кредитования: некоторые
аспекты правового регулирования // Апробация. - 2016. - № 1 (40). - С. 101-102.
49
самым снижая риски кредитора понести убытки. При этом ипотека способна
обеспечить любое гражданско-правовое обязательство, поскольку она может
обеспечивать исполнения обязательства по кредитному договору, по
договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства,
вытекающего из договора купли-продажи, подряда, или ином договоре, если
иное не предусмотрено федеральным законодательством.
50
2.2 Субъекты и содержание договора ипотеки жилых помещений
По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся
кредитором по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет
право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по
этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества
другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими
кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным
законом
36
.
В части заключения договора об ипотеке действуют общие нормы,
содержащиеся в главе 28 Гражданского кодекса РФ о сторонах договора,
моменте заключения договора (ст. 433 Гражданского кодекса РФ), его форме
(ст. 434 Гражданского кодекса РФ), месте заключения договора (ст. 444
Гражданского кодекса РФ), а также общие положения о залоге в части
оснований возникновения залога (ст. 334.1 Гражданского кодекса РФ),
формы договора залога (ст. 339 Гражданского кодекса РФ).
В отличие от общих норм залогового права в договоре ипотеки должны
быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок
исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, под угрозой
признания данного договора незаключенным. Эти условия для договора об
ипотеке являются существенными.
Договор об ипотеке заключается на основании положений
Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге
недвижимости)», который определяет условия, не соблюдение которых
впоследствии оказывает влияние на действительность договора об ипотеке.
В их числе: отсутствие у залогодателя титула собственника
недвижимого имущества или субъекта права хозяйственного ведения (п.1
ст.6); изъятие объекта залога, невозможность обращения на него взыскания;
36
Григорьева А.Г. Особенности прав и обязанностей сторон по договору об ипотеке
// Горизонты гуманитарного знания. - 2018. - № 1. - С. 123.
51
отнесение имущества к числу объектов обязательной приватизации или
объектов, приватизация которых запрещена (п.2 ст. 6).
В числе других условий, не соблюденных на стадии заключения
договора и подводящих договор об ипотеке под угрозу квалификации как
недействительного, является запрет для сторон предыдущего и
последующего договоров об ипотеке заключать последующий договор об
ипотеке, предусматривающий составление и выдачу закладной.
Условием действительности заключенного договора об ипотеке может
быть согласие, решение, разрешение другого лица или органов.
Например, если предметом ипотеки является жилое помещение,
находящееся в собственности несовершеннолетних, ограниченно
дееспособных, необходимо согласие попечителей. Для совершения сделки с
недвижимым имуществом недееспособных, над которыми установлена
опека, требуется предварительное разрешение органа опеки и
попечительства.
По правилам ст. 157.1 Гражданского кодекса РФ согласие на
совершение сделки может быть предварительным и последующим. В нормах
Закона об ипотеке не указано, каким оно должно быть. По общим правилам о
сделках договор об ипотеке считается действительным и при получении
последующего согласия, если по каким-либо причинам предварительное
согласие получено не было.
Отметим особенные черты, которые позволяют выделить ипотеку, как
особый вид залога:
- имущественный характер, так как предметом ипотеки выступает
исключительно недвижимое имущество, как находящиеся в собственности у
должника по обязательству, так и то, которые он приобретет в будущем
времени;
- высокая экономическая ценность и стоимость недвижимого
имущества, которое делает его значимым в хозяйственной деятельности и в
жизни граждан;
52
- высокий стимулирующий эффект, который направлен принудить
должника в добровольном порядке надлежащим образом исполнить основное
обязательство;
- особый порядок оборота недвижимого имущества, который не
позволяет должнику (не нарушив нормы законодательства) реализовать уже
заложенное имущество без согласия залогодержателя
37
.
Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге
недвижимости)» договор об ипотеке заключается в письменной форме путем
составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит
государственной регистрации.
Четкое и последовательное законодательное разграничение понятий
«регистрация прав» и «регистрация договоров» привело к изменению правил
о регистрации договоров ипотеки. Сила ипотеки как обеспечительного
инструмента с 1 июля 2014 года больше не связывается с регистрацией
договора ипотеки в государственных реестрах. В связи с этим действующая
система государственной регистрации стала основываться на двух понятиях:
регистрация прав и регистрация обременений. Применительно к ипотеке эти
стадии именуются «регистрация ипотеки как права залога» и «регистрация
ипотеки как обременения».
Особенности осуществления государственной регистрации ипотеки
установлены статьей 53 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ
«О государственной регистрации недвижимости» (в ред. от 02.08.2019),
вступившего в силу с 1 января 2017 года.
Произошедшие законодательные изменения в связи с отменой
тотальной государственной регистрации сделок в отношении недвижимого
имущества не связаны с самим договором об ипотеке как юридическим
фактом, влекущим за собой возникновение, изменение и прекращение
37
Шестакова М.Ю. Проблемы, возникающие при заключении и исполнении
договора о залоге недвижимого имущества (договора об ипотеке) // В
сборнике: Проблемы государственной регистрации недвижимости Материалы III научно-
практической конференции. Ответственный редактор А.А. Пахаруков. 2018. - С. 133.
53
ипотечного отношения. Цель состоявшихся законодательных новшеств
состоит в снятии с участников договора об ипотеке обязанности по его
государственной регистрации, фактически дублирующей процесс
регистрации возникающих из договора ипотечных прав.
Ипотека, как способ обеспечения исполнения основного обязательства,
на данный момент является наиболее предпочтительным способом для
кредиторов, так как не просто стимулирует должника к надлежащему
исполнению обязательства, но и в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения основного обязательства, способно полностью обеспечить
исполнение основного обязательства, тем самым снижая риски кредитора
понести убытки. При этом ипотека способна обеспечить любое гражданско-
правовое обязательство, ведь ипотека может обеспечивать исполнения
обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного
обязательства, в том числе обязательства, вытекающего из договора купли-
продажи, подряда, или ином договоре, если иное не предусмотрено
федеральным законодательством.
2.3 Порядок заключения и прекращения договора об ипотеке
жилых помещений
Ипотека является одной из форм залога. При ней закладываемое
недвижимое имущество остаётся во владении и пользовании должника, а
кредитор в случае невыполнения последним своего обязательства
приобретает право получить удовлетворение за счёт реализации данного
имущества (согласно п.1 ст.1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от
16.07.1998 г).
Необходимо различать понятия ипотека и ипотечное кредитование, при
котором кредит выдается банком под залог недвижимого имущества. При
получении кредита на покупку недвижимого имущества сама приобретаемая
недвижимость поступает в ипотеку банку как гарантия возврата кредита.