34
решений для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и
др.
1
Нам не представляется возможным согласиться с этим мнением в
части права эксперта на ходатайство о проведении тех или иных
процессуальных действий, поскольку, наделение его таким правом
трансформирует эксперта в участника судопроизводства на стороне
защиты, либо на стороне обвинения.
Следующее право эксперта, которое нам бы хотелось отметить, это
предусмотренное пунктом 3 частью 3 ст. 57 УПК РФ, право на участие
(при наличии разрешения следователя дознавателя, следователя и суда) в
процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету
судебной экспертизы
Законодатель обошел в данном случае вопрос о том, в какой
процессуальной форме эксперт должен получить согласие на участие в
следственных действиях и в какой процессуальной форме обратиться к
следователю с такой просьбой. Судя по всему, форма обращения должна
быть письменной, а участие эксперта в следственном действии
зафиксировано в протоколе следственного действия.
Из содержания пункта 4 части 3 ст. 57 УПК РФ следует, что эксперт
также может давать заключение в пределах своей компетенции, в том
числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении
судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного
исследования.
1
Дъяконова О.Г. Право эксперта заявлять ходатайства, связанные с назначением
и производством судебной экспертизы, как реализация экспертной инициативы
//Журнал Вестник Университета имени О.Е. Кутафина 2019 https://cyberleninka.ru/a
https://cyberleninka.ru/a
35
Проблемное, на наш взгляд, право, поскольку фактически это
означает, что эксперт может выйти за пределы поставленных ему
вопросов.
Сущность уголовно-процессуального статуса эксперта заключается в
совокупности не только его прав и обязанностей, но и гарантий их
осуществления, а также ответственности за невыполнение своих
обязанностей.
1
Вследствие чего, законодатель предоставил эксперту право
на обжалование действий лиц (участников судопроизводства), которые
препятствуют реализации предоставленных ему прав (пункт 5 части 3 ст.
57 УПК РФ).
Согласно п. 6 части 3 статьи 57 УПК РФ эксперт вправе отказаться
от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных
знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы
недостаточны для дачи заключения.
Согласно п. 2 части 3 ст. 57 УПК РФ он может ходатайствовать о
предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи
заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы
других экспертов. То есть, в одной и той же ситуации у него два разных
варианта действий.
Перечень обязанностей эксперта законодателем изложен в виде
перечня.
Эксперт обязан не вступать в контакты с участниками
судопроизводства и вести переговоры по предмету и целям экспертного
исследования.
Однако в пункте 1 части 4 ст. 57 УПК РФ (где это правило
прописано) обращает на себя внимание то обстоятельство, что
1
Лазарева Л.В. Особенности правового статуса субъектов судебно-экспертной
деятельности //Журнал Актуальные проблемы российского права 2019
https://cyberleninka.
36
законодатель говорит, что запрещены они, только в том случае, если
производятся без ведома дознавателя, следователя и суда. С их разрешения
можно вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по
вопросам, связанным с производством судебной экспертизы.
Иными словами говоря, с разрешения следователя вести такие
переговоры можно. Вновь возникает вопрос о процессуальной форме
такого разрешения и процессуальной форме фиксации таких переговоров.
Перечень обязанностей эксперта законодателем изложен в виде
списка.
Эксперт обязан не вступать в контакты с участниками
судопроизводства и вести переговоры по предмету и целям экспертного
исследования. Однако в пункте 1 части 4 ст. 57 УПК РФ, где это правило
прописано обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель
говорит, что запрещены они, только если производятся без ведома
дознавателя, следователя и суда вести переговоры с участниками
уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством
судебной экспертизы.
Иными словами говоря, с разрешения следователя вести такие
переговоры можно. Вновь возникает вопрос о процессуальной форме
такого разрешения.
Эксперту также запрещено заниматься сбором материалов в целях
проведения экспертизы, а также без разрешения дознавателя, следователя,
суда, проводить такие исследования представленных объектов и образцов
для сравнительного исследования, которые могут привести к уничтожению
объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств.
Предусмотрен также запрет на дачу заведомо ложного заключения и
разглашение информации о ходе расследования уголовного дела.
Я.В. Комисарова делит права и обязанности эксперта на две группы:
собственно процессуальные;
37
профессионально-процессуальные.
Среди процессуальных полномочий эксперта как участника
уголовного судопроизводства по степени общности выделяются
универсальные и эксклюзивные права и обязанности.
1
В этой части нашего исследования находим возможным провести
сравнение между уголовно-процессуальным статусом эксперта и статусом
специалиста в уголовном процессе.
В настоящее время процессуально - правовой статус специалиста
определен ст. 58 УПК РФ, в соответствии с которой специалистом
признается лицо, обладающее специальными знаниями. Как нами
подчеркнуто в предыдущей части работы, само определение специальных
знаний ни законодательно, ни доктринально не определено.
Однако в части 1 ст. 58 УПК РФ не содержится указание на то, что
эти знания принадлежат специалисту в силу его профессиональной
деятельности. УПК РФ применяет термин знания, входящие в
профессиональную компетенцию.
При рассмотрении объема процессуального статуса специалиста и
условий его вступления в процесс обращает на себя внимание то
обстоятельство, что в соответствии с п. 1 части 1 ст. 58 УПК РФ он
наделен правом на отказ от участия в уголовном судопроизводстве только
в том случае, если он не обладает соответствующими специальными
знаниями.
Следовательно, если он обладает необходимыми знаниями, но,
например, по морально этическим соображениям (или того хуже имеется
личный интерес в деле) не желает участвовать в процессе доказывания, то
отказ от участия не допускается.
1
Комиссарова Я.В. Профессиональная деятельность эксперта в уголовном
судопроизводстве: теория и практика. - М., 2014. – С 89.
38
В числе прав специалиста после вступления в дело законодатель
предусмотрел право задавать вопросы, участникам следственного
действия, предварительно получив на это разрешение дознавателя,
следователя и суда.
Ему также предоставлено право на ознакомление с протоколом
следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и
замечания, которые подлежат занесению в протокол.
Согласно п. 4 части 3 ст. 58 УПК специалист вправе приносить
жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника
подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания,
следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
На него возложена обязанность являться по вызову дознавателя,
следователя или судьи, он обязан не разглашать данные предварительного
расследования, ставшие ему известными. Об этом он должен быть
предупрежден под подписку о неразглашении.
Форма консультаций специалиста может быть письменной или
устной как полагает С.А.Ходжалиев
1
Мы не можем с этим согласиться, поскольку устная консультация не
может быть принята в качестве доказательства. К тому же ст. 58УПК РФ
предусмотрена письменная протокольная форма закрепления выводов
специалиста.
В научной литературе делаются попытки дать определение
специалиста, также как это сделал законодатель в ст. 58 УПК РФ, а
именно: через категорию специальных познаний.
В частности, Л.В. Лазарева предлагает определить специалиста как
«лицо со специальными познаниями, привлекаемое с его согласия к
участию в процессуальных действиях».
1
1
Ходжалиев С. А. Специалист как субъект применения специальных знаний в
уголовном судопроизводстве // Молодой ученый. - 2016. - №11. - С. 13.
39
Обратим внимание, на то, что вопрос о вступлении в
судопроизводство автор просто обозначил наличием факта согласия
специалиста, что на наш взгляд вполне разумно.
Отметим также, что из содержания ст.ст. 61, 70 и 71 УПК РФ
следует, что для специалиста и эксперта законодатель установил
одинаковые основания для отвода.
Специалист подлежит отводу если он:
- одновременно в этом же уголовном деле (на досудебной стадии
уголовного судопроизводства) находится в процессуальном статусе
потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или
свидетеля;
- если на судебной стадии он находился в процессуальном статусе
присяжного заседателя, эксперта, переводчика и других перечисленных в
законе участников процесса;
- недопустимо участие в качестве специалиста при наличии родства
близкого родства с кем-либо из участников производства;
- если он находился или находится в служебной или иной
зависимости от сторон или их представителей;
- если обнаружится его некомпетентность.
Хотелось бы также обратить внимание на повышение роли
специальных познаний при расследовании преступлений, совершенных с
использованием интернета, который предоставляет безграничные
технические условия для перехода организованной преступности на новый
уровень.
2
В связи с этим в жизнь современного российского общества «вошел»
особый вид преступлений - разнообразных по критерию классификации
1
Лазарева Л.В. Концептуальные основы использования специальных познаний в
Российском уголовном судопроизводстве: автореф. дисссер. к. ю. н. Владимир, - 2011-С
8.
2
Дремлюга Р.И. Интернет-преступность: автореф. диссер. к. ю. н. Владивосток,
2007. - С.9
40
объекта преступлений, но в основном корыстных и объединенных по
способу совершения в видовую. группу преступлений, совершенных с
использованием интернет технологий.
Наиболее гибко на измнение способа преступления (с
использаванием цифровых интернет технологий) отргагировали в
уголовном праве такие преступления как кража и мошенничество.
З
акон пред
ус
м
ат
ри
вает
в ч
. 2, ч
. 3, ч
. 4 с
т
. 159 У
К
Р
Ф
квал
и
фи
ци
рованный и
ос
об
о квал
и
фи
ци
рованный с
ос
т
ав.
К
вал
и
фи
ци
рованным
с
ч
и
т
ает
с
я
м
ошенни
ч
ес
т
во, с
овершенное:
- группой л
и
ц по пред
вари
т
ел
ь
ном
у с
говору;
- с
при
ч
и
нени
ем
знач
и
т
ел
ь
ного ущерб
а граж
д
ани
ну.
О
с
об
о квал
и
фи
ци
рованным
при
знает
с
я
м
ошенни
ч
ес
т
во,
с
овершенное: по ч
. 3 с
т
. 159 У
К
: л
и
цом
с
и
с
пол
ь
зовани
ем
с
воего
с
л
уж
еб
ного пол
ож
ени
я
; в крупном
разм
ере; по ч
. 4 с
т
. 159 У
К
:
о
ргани
зо
ванно
й группо
й; о
с
о
б
о
крупно
м
разм
ере.
Научная общественность, в связи с этим, обеспокоена разработкой
мер противодействия интернет преступлениям. Обосновано высказывается
предложение о введении специализации следователей и судей по
расследованию и рассмотрению дел, связанных с контрафакцией.
1
Анализируются отдельные виды преступлений, совершаемых с
использованием интернет – сайтов.
2
Выдвигаются предложения
методического свойства об организации следственных действий при
расследовании интернет преступлений и порой довольно сложно
практически реализуемые.
Например, А М Ишин полагает, что при обысках и выемках
носителей следов интернет преступлений и проведения следственных
1
Куркова, Н. А. Проблемы расследования преступлений, связанных с
контрафакцией: автореф. диссер. к. ю. н. -Калининград,2003. –С 5.
2
Атаманов Р. С. Основы методики расследования мошенничества в интернет
сети: автореф. дисер. к. ю. н. Москва – 2012-С 8.
41
мероприятий с участием понятых следователь должен обеспечить понятых
с определенными познаниями в области информационных технологий.
Автор уверен, что при проведении следственных действий по делам
преступления с использованием интернет ресурсов эта рекомендация
является необходимой.
1
На наш взгляд, сложно реализуемая рекомендация и при этом она не
согласуется со ст. 58УПК РФ и ст. 60 УПК РФ.
В частности, ст. 60 УПК РФ определят, что понятой приглашается
для удостоверения факта производства следственного действия, а также
содержания, хода и результатов следственного действия.
Для фиксации факта следственного действия специальные познания,
на наш взгляд, не нужны. Кроме того, возникает закономерный и
логически обоснованный вопрос о том каким образом следователь должен
определить нужный уровень познаний: понятым может быть человек со
знаниями на уровне пользователя или только с наличием образования?
В случае привлечения понятого со специальным познаниями он
фактически приобретает статус специалиста, поскольку в соответствии со
ст. 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями,
привлекаемое к участию в процессуальных действиях.
Следователю вместо поиска, понятого со специальными познаниями
в сфере интернет – технологий, целесообразно решить вопрос о
привлечении к участию в следственном действии специалиста.
Наши выводы.
Экспертиза представляет собой важную процессуальную форму
использования специальных познаний.
В связи с чем, в настоящее время остро назрела необходимость
научной разработки универсального определения объема понятия
1
Ишин А.М. Современные проблемы использования сети Интернет в
расследовании преступлений //Журнал Вестник Балтийского федерального
университета им.Канта .Серия: Гумманитарные и общественные Выпуск № 9 / 2013-С.8
42
«специальные познания» и его законодательного закрепления в уголовном
процессуальном кодексе и Федеральном законе «Об экспертной
деятельности».
Считаем целесообразным при определении объема этого понятия
отказаться от использования таких категорий как: «техника», «искусство»
и «ремесло». Они явно не отражают качественных характеристик
специальных познаний.
В качестве варианта можем, предложит следующее определение
«Специальными знаниями признаются в целях уголовного
судопроизводства различного рода практические, профессиональные
знанию в той или иной области деятельности. Теоретические разработки
таковыми не признаются».
Наиболее проблемным вопросом является в настоящее время
регламентация процедуры назначения экспертизы на стадии до
возбуждения уголовного дела, поскольку законодательно не определено в
какой процессуальной форме может принимать участие в ее назначении
человек, который находится под подозрением в совершении преступления,
но не имеет статуса подозреваемого.
Полагаем, что необходимо в главе 27 УПК РФ предусмотреть ст.
195.1 УПК РФ, назвав ее «Порядок назначения судебной экспертизы на
стадии до возбуждения уголовного дела».
В ней представляется разумным предусмотреть следующее общее
правило: Экспертиза на стадии до возбуждения назначается и
производится по правилам главы 27 УПК.
А также его детализировать следующим образом: Должностное лицо,
вынесшее постановление о назначении судебной экспертизы знакомит с
текстом постановления заявителя, пострадавшего, очевидца, лицо,
явившееся с повинной, а также лицо, в отношении которого возникло
43
подозрение в совершении преступления и в отношении которого решается
вопрос о возбуждении.
На перечисленных лиц распространяются права, определенные ст.
198 УПК РФ.
Принудительное экспертное исследование живых лиц в случаях,
указанных в п. 3 ч. 2 ст. 29 настоящего кодекса, при проведении проверки
сообщения о преступлении не допускается.
Кроме того, находим необходимой и корректировку ст. 198 УПК
РФ.
Пункт 2 ст. 198 УПК РФ разумным представляется исключить, а в п
1 добавить после слова представитель, «свидетель, если экспертиза
проводится в отношении него».
В статье 201 УПК РФ законодатель не определяет поводы и
основания для назначения и проведения комиссионной судебной
экспертизы. Безусловно, что это обстоятельство влечет за собой
ошибочные назначения этого вида судебной экспертизы.
Следствием чего является и рост трудозатрат экспертов, и
неоправданное затягивание сроков следствия по уголовному делу
В связи с этим находим возможным и целесообразным в ч. 1 ст. 200
УПК предусмотреть, что «комиссионная судебная экспертиза назначается
и проводится, если возникает необходимость применения специальных
познаний из разных областей научных знаний и поручается не менее чем
двум экспертам разных специальностей»
Кроме того, обращает на себя внимание некорректность пункта 1
части 4 ст. 57 УПК РФ, где законодатель прописал условие о запрете
переговоров эксперта по теме, предмету и целям экспертизы, если они
производятся без ведома дознавателя, следователя и суда
Иными словами говоря, с разрешения следователя вести такие
переговоры можно. Во-первых, возникает вопрос о процессуальной форме